DISCUSSION

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le Groupement interprofessionnel des fabricants d'appareils d'équipement ménagers (le Gifam), syndicat professionnel ayant vocation à représenter les intérêts des fabricants d'appareils de cette nature, et certains de ses adhérents ont fait constater par l'Agence de protection des programmes que des requêtes sur le moteur de recherche Google à partir des mots composant des marques dont ces adhérents sont titulaires, déclenchaient, en marge des résultats naturels de ces recherches sur internet, l'affichage de liens commerciaux résultant de l'activité du service Adwords offert aux annonceurs et proposant à l'internaute la connexion à des sites internet pouvant être, selon le cas, des sites de revendeurs de produits électroménagers, des éditeurs de sites d'enchères, des éditeurs de sites de comparaison de prix et des éditeurs de sites sans lien avec l'électroménager ; qu'ils ont assigné les sociétés Google France, Google Inc et Google Ireland (les sociétés Google) en contrefaçon de marques et publicité trompeuse et mensongère ; que ces sociétés ont reconventionnellement agi sur le fondement de la prohibition des ententes susceptibles de fausser la concurrence ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche

Vu les articles L.713-2 et L.713-3 du code de la propriété intellectuelle ;

Attendu que pour dire qu'en proposant aux annonceurs, dans le cadre de son service Adwords, l'usage à titre de mots clés de signes déposés en tant que marques appartenant aux sociétés demanderesses, adhérentes du syndicat professionnel Gifam, les sociétés Google ont commis des actes de contrefaçon de ces marques, l'arrêt retient que dans cette opération, ce sont bien les sociétés Google qui font apparaître ces marques sur l'écran de l'internaute en association avec les produits ou services faisant l'objet de l'interrogation et que cet usage des signes déposés à titre de marques est dès lors un usage à titre de marque, c'est à dire dans la fonction d'individualisation de produits ou services ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit (23 mars 2010, C-236/08 à C-238/08) que le prestataire d'un service de référencement sur internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise l'affichage d'annonces à partir de celui-ci, ne fait pas un usage de ce signe au sens de l'article 5, paragraphes 1 et 2, de la directive 89/104 ou de l'article 9, paragraphe 1, du règlement n° 40/94, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche

Vu l'article L.121-1 du code de la consommation ;

Attendu que pour dire que les sociétés Google ont commis des actes de publicité mensongère, l'arrêt retient une faute résultant du fonctionnement même du système Adwords, du fait de l'absence d'examen préalable de la licéité de l'usage des mots-clefs par les annonceurs ; qu'il relève en outre que la présentation des annonces publicitaires regroupées sous l'intitulé “liens commerciaux” qui, malgré sa généralité, peut laisser croire aux internautes que les sites internet affichés entretiennent des rapports commerciaux avec la ou les sociétés mises en regard des dits liens, de sorte qu'il peut créer par lui-même une confusion malgré les différences de situation et de présentation des annonces, par rapport aux résultats naturels fournis par le moteur de recherche ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser en quoi la prestation de la société Google constituait une publicité relevant de l'application du texte susvisé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le troisième moyen, pris en sa quatrième branche

Vu l'article L.420-1 du code de commerce, ensemble l'article 81 du Traité CE, devenu l'article 101 TFUE ;

Attendu que pour rejeter la demande reconventionnelle des sociétés Google l'arrêt retient que les demandeurs n'ont nullement agi de façon concertée pour freiner tout développement du commerce électronique des équipements ménagers, mais qu'ils ont agi conformément à l'objet spécifique et à la fonction essentielle des droits attachés aux marques et que les termes de leur mise en demeure ne sauraient caractériser ni une action concertée destinée à restreindre ou à fausser la concurrence, ni l'exploitation abusive d'une position dominante ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'action du Gifam et de ses membres, qui représentent selon ses constatations plus de 80 % du marché de l'électroménager, n'avait pas pour effet, même éventuel, d'entraver le jeu normal de la concurrence sur le marché du commerce électronique des équipements électroménagers en forçant les sociétés Google à prendre une mesure de blocage total privant les revendeurs en ligne d'un moyen de promouvoir leurs offres commerciales auprès des internautes, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

DECISION

. Casse et annule, mais seulement en ce qu'il a dit que les sociétés Google France, Google Inc et Google Ireland avaient, en proposant aux annonceurs l'usage comme mots-clés des signes déposés en tant que marques, commis des acte de contrefaçon, en ce qu'il a prononcé condamnation pour publicité mensongère, en ce qu'il a ordonné des mesures de réparation, de publication et d'interdiction et en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle des sociétés Google France, Google Inc et Google Ireland, l'arrêt rendu le 1er février 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

La Cour : Mme Favre (président), M. Sémériva (conseiller référendaire)

Avocats : Me Spinosi ; SCP Hémery et Thomas-Raquin

Voir décision du TGI

FAITS ET PROCEDURE

La société Aguttes est une société de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques qui, dans le cadre de ses activités, réalise des catalogues présentant les œuvres mises en vente.

La société Artprice.com exploite une base de données de résultats de ventes publiques d'œuvres d'art et dans le cadre d'un service annexe intitulé “artprice images”, elle offre également sur le site internet www.artprice.com l'accès à un important fonds de catalogues de ventes publiques.

Constatant que ses catalogues étaient ainsi reproduits sans son accord par la société Artprice.com, la société Aguttes a adressé une lettre de mise en demeure le 18 mars 2008 puis a fait établir un procès-verbal de constat par huissier de justice, le 23 juillet 2008.

Le 18 novembre 2008, la société Aguttes a fait assigner la société Artprice.com devant le tribunal de grande instance de Paris sur le fondement de la contrefaçon de ses catalogues et sur celui de la concurrence déloyale. Elle réclame, outre des mesures d'interdiction et de suppression des fichiers numériques, la somme de 30 000 € en réparation de son préjudice moral ainsi que la somme de 200 000 € en réparation de son préjudice commercial. Elle sollicite, enfin, une indemnité de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et l'exécution provisoire du jugement.

Par des conclusions du 16 septembre 2009, le Syndicat national des maisons de ventes volontaires (Symev) est intervenu volontairement à l'instance au côté de la société Aguttes.

Dans ses dernières écritures du 26 avril 2010, la société Aguttes soutient que, contrairement aux affirmations de la société Artprice.com, celle-ci exploite l'intégralité des catalogues et non pas seulement les pages de couverture. Pour établir l'étendue de la reproduction, la demanderesse invoque les propres déclarations de la société Artprice.com et ses conditions générales de vente ainsi que le constat d'huissier de justice du 23 juillet 2008.

En second lieu, la société Aguttes fait valoir que la reproduction de ses catalogues constitue des actes de contrefaçon car ceux-ci sont des œuvres protégeables par le droit d'auteur. Pour établir leur originalité, elle invoque l'esthétique de la mise en page, les commentaires personnels, les illustrations recherchées, les couvertures originales et elle énumère pour 86 d'entre eux, les éléments révélateurs de la personnalité de l'auteur. Elle conteste, par ailleurs, la pertinence des arguments de la société Artprice.com pour écarter le caractère original des catalogues tenant à la nécessité de respecter les prescriptions du décret du 3 mars 1981 et l'application du taux normal de la TVA et non pas du taux réduit applicable pour les œuvres de l'esprit. Elle conclut donc que la reproduction de ses catalogues sans son autorisation constitue une contrefaçon, selon l'article L.122-4 du Code de la propriété intellectuelle.

La société Aguttes expose, en outre, que certains de ses catalogues au nombre de 4, ne sont pas protégeables par le droit d'auteur et que leur exploitation constitue des actes de parasitisme. Elle ajoute que la reproduction de ses autres catalogues pourrait également constituer des actes de parasitisme si leur caractère protégeable par le droit d'auteur n'était pas retenu. Elle fait valoir, en effet, que l'usurpation du travail d'autrui permettant une économie injustifiée, sans autorisation et sans contrepartie, constitue un comportement parasitaire. Elle déclare que pour réaliser les catalogues, elle effectue des investissements importants ainsi que l'atteste son expert-comptable. Elle ajoute que l'exploitation fautive qu'en fait la société Artprice.com, a pour effet de perturber sa politique de distribution de ses catalogues qu'elle remet gratuitement à ses clients ou qu'elle vend par abonnements ou à l'entrée des salles de ventes.

Ainsi, la société Aguttes maintient ses demandes et notamment celle de suppression des fichiers numériques même si la société Artprice.com a supprimé la mise en ligne des catalogues depuis le 9 mars 2009. Elle invoque un préjudice d'image pour caractériser le préjudice moral dont elle réclame réparation à hauteur de 30 000 €. S'agissant de son préjudice commercial, elle mentionne les bénéfices réalisés indûment par la société Artprice.com à son détriment ainsi que son propre manque à gagner.

Dans ses dernières écritures du 2 juin 2010, le Symev expose sa mission de défense des intérêts de ses membres telle qu'elle résulte de ses statuts et déclare que dans ce cadre, il a adressé à la société Artprice.com une lettre de mise en demeure du 16 novembre 2007. Il fait valoir que la société Artprice.com a mis en ligne l'intégralité des catalogues des maisons de ventes volontaires ainsi qu'il ressort de ses propres déclarations, des opérations de constat effectuées par la société Aguttes et la société Neret-Minet ainsi que de celles qu'il a faites lui-même diligenter les 24 juillet 2009 et 22 mars 2010 et qui démontrent le libre accès aux catalogues des sociétés de ventes volontaires n'ayant pas intenté d'action contre la défenderesse.

Le Symev soutient qu'il est recevable à agir contre la société Artprice.com, selon l'article L 2131-1 du Code du travail, en vue de défendre les intérêts collectifs de ses membres. Il expose que la société Aguttes est un de ses membres et qu'il a intérêt à agir dans une instance qui tend à trancher la question de principe relative à la licéité de la reproduction et de la diffusion par un tiers sans autorisation des catalogues des maisons de ventes volontaires et dont la solution est susceptible d'être étendue à l'ensemble de ses membres. Il ajoute que le comportement de la société Artprice.com porte atteinte à l'intérêt collectif de ses membres qui doivent demeurer libres de décider des conditions d'exploitation de leurs ouvrages. Enfin, il fait valoir que dès lors que le comportement de la société Artprice.com porte atteinte à l'intérêt collectif de ses membres, il importe peu de savoir combien de ces derniers sont directement concernés par la reproduction de leurs catalogues.

Le Symev fait valoir le bien-fondé de l'argumentation de la société Aguttes et il réclame personnellement la publication de la décision judiciaire sur la page d'accueil du site internet de la défenderesse, outre l'allocation de la somme d'un euro à titre de dommages intérêts et de celle de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, le tout avec exécution provisoire.

Dans ses dernières conclusions du 27 mai 2010, la société Artprice.com expose que depuis fin août 2007, elle a ouvert le service “ artprice images” qui propose un fonds d'informations sur les œuvres d'art vendues aux enchères publiques en France et dans le monde. Elle explique que pour constituer ce fonds, elle a trié et retraité les données issues des catalogues des maisons de ventes en retirant tous les textes susceptibles de faire l'objet de droits d'auteur et en se contentant de référencer les œuvres d'art avec leurs cotes. Elle indique qu'elle a répondu à la lettre du Symev en faisant valoir que son activité promouvait celle des maisons de ventes volontaires.

La société Artprice.com s'oppose aux demandes formées à son encontre tout en indiquant avoir, à titre conservatoire, supprimé l'accès aux extraits des catalogues de la société Aguttes ainsi qu'il ressort d'un procès-verbal de constat établi par huissier de justice, le 9 mars 2009. Elle ajoute qu'elle a déposé plainte pour ententes contre la société Aguttes et les autres maisons de vente avec lesquelles elle est en litige.

La société Artprice.com soulève tout d'abord l'irrecevabilité des demandes du Symev, faisant valoir que la présente instance ne vise qu'à assurer la défense des intérêts de la société Aguttes et que le syndicat ne peut prétendre représenter les 3600 maisons de vente concernées par son activité.

La société Artprice.com fait ensuite valoir que la société Aguttes ne rapporte pas la preuve des faits qu'elle avance. La défenderesse soutient, en effet, que le procès-verbal de constat du 23 juillet 2008 n'établit pas l'existence d'une reproduction intégrale des catalogues. Elle ajoute qu'il ne peut être tiré de documents promotionnels la certitude d'une reproduction intégrale.

La société Artprice.com soutient qu'elle ne met en ligne que la page de couverture des catalogues et via son moteur de recherches, des informations brutes sur les ventes et les œuvres d'art, ainsi que le démontre le procès-verbal de constat qu'elle a fait établir par huissier de justice le 30 octobre 2008. Elle déclare donc qu'elle ne met en ligue que des informations accompagnées de commentaires de ses propres rédacteurs. Elle ajoute que chacun des champs “texte” des catalogues de vente est relié à ses différentes banques de données.

La société Artprice.com fait valoir que les pages de couverture des catalogues reproduites ainsi que les informations reprises sont dépourvues d'originalité et qu'en toutes hypothèses, la demanderesse ne démontre pas être titulaire des droits d'auteur sur celles-ci. Elle indique ainsi que les photographies d'œuvres d'art sont le résultat d'un travail technique visant à donner une image la plus fidèle possible mais ne sont pas révélatrices de la personnalité de leurs auteurs.

La société Artprice.com ajoute que les catalogues pris en leur ensemble sont également dépourvus d'originalité et ne peuvent être protégés par le droit d'auteur. Elle soutient que ceux-ci répondent à des exigences techniques et commerciales et que l‘originalité éventuelle des éléments pris individuellement ne peut suffire à caractériser l'originalité de l'ensemble.

La société Artprice.com conteste également l'existence d'actes de concurrence déloyale alors qu'elle ne se trouve pas en situation de concurrence avec la demanderesse. Elle déclare, en outre, ne pas commettre d'actes de parasitisme car elle ne reprend pas le travail de la société Aguttes et ne tire pas profit de ses investissements. Elle expose en effet qu'elle exploite elle-même, selon son propre processus, des informations appartenant au domaine public. Elle ajoute qu'elle même a réalisé des investissements financiers et humains très importants.

Elle conclut à l'absence de préjudice moral et de préjudice commercial de la société Aguttes. A titre subsidiaire, elle relève le caractère disproportionné des demandes de la société demanderesse ainsi que de la demande de publication formulée par le Symev.

Reconventionnellement, elle sollicite la condamnation in solidum de la société Aguttes et du Symev pour procédure abusive et elle réclame à ce titre la somme de 630 000 € à titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice financier et d'image alors qu'elle est une société cotée au premier marché de la bourse de Paris. Elle sollicite, enfin, les sommes de 45 000 € et de 7500 € respectivement à l'encontre de la société Aguttes et du Symev sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

DISCUSSION

Sur la recevabilité de l'intervention volontaire du Symev

Selon l'article L 2132-3 du Code du travail, les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice pour les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente

Selon l'article 2 de ses statuts, le Symev a pour objet la défense des intérêts collectifs de ses membres et la réparation des préjudices dont les adhérents peuvent être victimes.

La société Artprice exploite les catalogues de nombreuses maisons de ventes volontaires dans le cadre de son service “artprice images”. Aussi, la solution à la question de principe soulevée par la licéité de cette exploitation dans le présent litige, est susceptible d'être étendue à l'ensemble des membres du Symev et de porter au moins indirectement atteinte aux intérêts collectifs de la profession qu'il représente.

Il y a donc lieu de déclarer recevable l'intervention volontaire du Symev.

Sur la preuve des faits reprochés à la société Artprice.com

La société Aguttes a fait dresser par huissier de justice le 23 juillet 2008 un procès-verbal de constat en vue d'établir l'exploitation de ses catalogues par la société Artprice.com.

En exécution de cette mission, l'huissier de justice s'est connecté sur le site www.artprice.com, il est parvenu sur la page d'accueil et il a cliqué sur l'onglet “rechercher dans 290 000 catalogues”. Il a ensuite dans la rubrique “mot-clé” saisi “Claude Aguttes” puis il a validé. Est alors apparue une page signalant la présence de 243 résultats avec une énumération de catalogues et la reproduction de leurs couvertures. Il a imprimé cette 1ère page de résultats puis pour chacun des catalogues émanant de l'étude Aguttes, il a cliqué sur le lien “consulter ce catalogue” et il a obtenu, à chaque fois, une page de présentation faisant apparaître la couverture. Il a procédé à 190 impressions d'écran.

Chacune de ces impressions d'écran comporte :
dans la partie gauche supérieure, la reproduction de la couverture du catalogue sélectionné en format vignette avec une énumération de rubriques, l'indication d'un nombre de pages entre parenthèses, la mention “mode zoom”, puis un petit rectangle susceptible de faire apparaître la numérotation d'une page,
dans la partie gauche inférieure, le mot rechercher ainsi que la reproduction plus ou moins lisible en format vignette de certaines pages (de 2 à 7) puis tout en bas la mention pages spécifiques : information sur la vente, contacts,
dans la partie centrale, une reproduction de la couverture ainsi que de certaines pages en format vignette plus ou moins lisibles (2 à 4).

Ce constat établit de façon certaine la reproduction des couvertures de 190 catalogues ainsi que d'autres pages dont certaines ont été identifiées par la demanderesse dans un tableau figurant en pages 11 à 16 de ses dernières conclusions.

Cependant, l'huissier de justice n'a procédé à aucune visualisation complète, ne fut ce que d'un seul catalogue et il s'est abstenu de vérifier qu'il était possible de naviguer au sein du catalogue, que les pages présentées en vignette étaient accessibles et que le mode zoom fonctionnait effectivement.

Par ailleurs, le fait que pour un catalogue, la société Artprice.com ait reproduit un erratum ou le rabat d'une 1ère page de couverture ne démontre pas non plus une reproduction intégrale de ces catalogues alors que ces éléments particuliers font partie des pages de couverture.

Ainsi, le constat n'apporte pas la preuve de la reproduction intégrale des catalogues de la société Aguttes à l'exception de quatre d'entre eux constitués chacun de quatre pages, toutes les 4 reproduites sur l'impression d'écran jointe au procès-verbal de constat (pièce 9 annexes 102, 124, 141 et 170).

En sus du constat, la société Aguttes invoque la réponse de la société Artprice.com au Symev du 27 novembre 2007 ainsi qu'une attestation de Thierry E. et Nabila A. du 1er février 2010.

La société Aguttes invoque également le contenu de différents documents promotionnels ainsi que les mentions mêmes du site artprice.com et les conditions générales de vente et d'utilisation du service “artprice images”. Ainsi, par exemple, le site propose “avec artprice images accédez à tous les catalogues de ventes futures de 2900 maisons de vente et au plus grand fonds documentaire sur le marché de vente avec 290 000 catalogues de vente de 1960 à nos jours et précise que le service “personnal research” donne accès à la page de couverture du catalogue, la page de garde du catalogue, la page de catalogue où se trouve l'œuvre recherchée, un agrandissement de la reproduction de l'œuvre”.

Cependant, il y a lieu de constater que la société Artprice.com ne conteste pas reproduire, après avoir trié et traité les informations, certaines pages non protégeables des catalogues, elle conteste seulement reproduire ces catalogues in extenso par simple numérisation.

Or les pièces susvisées n'établissent pas l'existence de faits autres que ceux admis par la société Artprice.com et n'apportent pas la preuve d'une reproduction intégrale de chacun des catalogues.

Le seul document pouvant faire supposer une reproduction intégrale est une publicité parue dans un journal anglais “Antiques trade gazette” du 16 février 2008 mentionnant la possibilité de naviguer à l'intérieur de “l'entier catalogue”.

Cependant compte tenu du caractère publicitaire et très général de cette mention, elle ne peut constituer une preuve suffisante de la reproduction intégrale des catalogues de la société Aguttes en l'absence de tout autre document venant établir la réalité de celle-ci.

Ainsi, il doit être admis que la société Artprice.com reproduit les pages de couverture des catalogues ainsi que certaines des informations qui y sont contenues. Cependant, en l'absence de toute autre preuve quant à l'exacte étendue de cette exploitation, il y a lieu de ne retenir que les éléments constatés par l'huissier de justice le 23 juillet 2008 tels qu'ils ont été listés par la demanderesse dans les pages 11 à 16 de ses dernières écritures.

L'appréciation de la contrefaçon doit donc s'effectuer au vu de ces seuls éléments.

Sur l'existence d'actes de contrefaçon

Un catalogue peut être protégé par le droit de la propriété intellectuelle dès lors qu'il est le résultat d'un effort créatif, révélateur de la personnalité de son auteur.

Pour établir l'existence de cet apport créatif, la demanderesse invoque l'esthétique de la mise en page, l'existence de commentaires personnels allant au delà de la simple fourniture d'information brute, des illustrations recherchées des œuvres mises en vente, des premières et quatrièmes de couverture qui témoignent d'un véritable effort de création esthétique. Puis elle énumère, en pages 21 à 28 de ses dernières écritures, les éléments qui caractérisent l'originalité de 86 de ses catalogues.

Quatre catalogues constitués chacun de 4 pages sont reproduits intégralement sur le site internet de la défenderesse (pièces 16 102, 16 124, 16 141 et 16 170). Il convient donc de rechercher si ces quatre catalogues sont susceptibles d'être protégés par le droit d'auteur.

Le catalogue 16 102 consacré à une vente de bijoux anciens et modernes du 18 octobre 2001 est composé de trois pages constituées chacune d'une grande photographie représentant différents bijoux mis en vente ainsi que d'une page comportant diverses informations sur leur vente.

Le catalogue 16 124 consacré à une vente de bijoux anciens et modernes du 23 mars 2000 est composée de façon identique.

Le catalogue 16 141 également consacré à une vente de bijoux du 24 juin 1999 a pour couverture la photographie représentant un seul bijou, les autres pages étant identiques dans leur composition aux deux catalogues précédents.

Pour chacun de ces trois catalogues, la demanderesse invoque la mise en scène des objets et photographies reflet d'une recherche créative personnelle.

Cependant la reproduction d'œuvres mises en vente et la mise en page constituent des éléments parfaitement banals qui ne justifient pas que ces catalogues soient protégés par le droit d'auteur.

Le catalogue 16 170 consacré à une vente de différents objets d'art du 14 décembre 1997, comporte en 1ère page de couverture, la reproduction d'une porte ancienne, en 2ème page, des informations techniques sur la vente, en 3ème page la reproduction de quatre tableaux et objets et enfin en dernière page, la reproduction d'un tableau.

La demanderesse invoque le choix iconographique reflet d'une recherche créative personnelle.

Cependant le fait de choisir de représenter 8 œuvres mises en vente ne suffit pas à caractériser un effort créatif dès lors que l'examen de ces pages ne révèle pas que le choix iconographique effectué soit la mise en forme d'une idée particulière et non pas uniquement la juxtaposition des objets et tableaux les plus marquants de la vente, alors que leur mise en page et leur présentation sont par ailleurs d'une très grande banalité.

Ainsi l'examen des quatre catalogues reproduits intégralement ne peut donner lieu à une protection au titre du droit d'auteur, ne réalisant qu'une présentation banale d'objets à vendre.

S'agissant des autres catalogues, ainsi qu'il a été indiqué ci-dessus, la société Aguttes échoue à établir que les catalogues sont reproduits intégralement et n'apporte la preuve que de la reproduction des couvertures et d'un nombre très limité de pages pour chacun des catalogues.

Or le caractère très partiel des reproductions constatées fait obstacle à ce que la combinaison d'éléments revendiquée par la demanderesse (77 de ses dernières écritures) soit elle-même reproduite.

La contrefaçon ne peut donc être retenue que si les éléments dont la reproduction est effectivement établie sont en eux-mêmes suffisamment originaux pour que celle-ci soit fautive au regard des règles de la propriété intellectuelle.

En l'espèce, les couvertures des catalogues sont constituées par la photographie d'une œuvre emblématique de la vente, d'un détail de celle-ci ou de la juxtaposition d'objets à vendre, avec quelques informations sur l'objet de la vente, le lieu et le moment de celles-ci.

La société Aguttes revendique “des premières et quatrièmes de couvertures originales qui témoignent d'un effort de création esthétique qui ne peut être assimilé à un banal travail de description de la vente”.

Cependant l'esthétique de ces couvertures tenant à la grande qualité des photographies sur lesquelles la demanderesse ne revendique pas de droit, ne suffit pas à caractériser un effort créatif.

Ainsi faute par la demanderesse de justifier d'autres éléments, la reproduction d'œuvres ou objets d'art mis en vente avec quelques informations relatives à la vente ne permet pas de retenir une originalité particulière dans la conception et la réalisation des couvertures, quelles que soient leurs qualités esthétiques.

S'agissant des autres pages reproduites énumérées pages 11 à 16 des dernières écritures de la demanderesse, leur examen fait apparaître que certaines exposent les conditions générales de vente, le formulaire d'abonnement ou des informations techniques sur la société Aguttes elle-même ou sur la vente en cause. Ces pages situées en début ou en fin de catalogue ne peuvent donner lieu à protection.

D'autres pages situées à l'intérieur des catalogues reproduisent les œuvres ou objets d'art mis en vente avec des informations purement techniques. Leur mise en page est banale et elles ne présentent aucune originalité susceptible de justifier une protection par le droit d'auteur.

Enfin, quelques unes d'entre elles reproduisent une œuvre avec une courte notice biographique ou de présentation de l'œuvre. Mais aucune de ces notices qui présentent de façon sommaire des informations connues ne constituent une analyse ou un commentaire révélateur de la personnalité de leur auteur.

Les demandes de la société Aguttes en ce qu'elles sont fondées sur la contrefaçon d'œuvres de l'esprit seront donc écartées.

Sur le parasitisme

Le parasitisme se caractérise par l'exploitation sans autorisation et sans contrepartie du travail et des investissements d'autrui, afin d'en retirer un avantage injustifié.

La société Artprice.com reconnaît mettre en ligne les couvertures des catalogues et, au moyen de son moteur de recherches, des informations brutes sur les ventes et les œuvres d'art qui y sont contenues mais qui sont triées, sélectionnées et retraitées. Le fait que les catalogues ne soient pas repris en intégralité ne permet pas d'écarter le parasitisme puisque ne serait ce que la réalisation des couvertures et la reproduction par photographies de nombreuses œuvres ou objet d'art supposent le recours aux services d'un photographe dont le coût s'est élevé pour les années 2007, 2008 et 2009 respectivement à 70 668 €, 126 222 € et 194 982 €.

La société Aguttes justifie également avoir engagé des frais de conception et d'impression pour ces mêmes années de 469 973 €, 559 424 € et 980 341 €.

Ainsi en reproduisant les couvertures et certaines des pages intérieures, la société Artprice.com s'approprie le travail et les investissements de la société Aguttes, ce sans son autorisation et sans contrepartie.

La société Artprice.com sélectionne et retraite les informations contenues dans le catalogues et il ne peut être contesté qu'elle effectue elle-même un travail qui demande des investissements. Néanmoins, la matière première du service “artprice images” est le travail réalisé par la société Aguttes sans que celle-ci y ait consenti ni ait été rétribuée.

La société Aguttes expose qu'elle vend certains de ses catalogues et l'attestation de son expert comptable fait apparaître que pour les années 2007 à 2009, le produit de ces ventes s'est élevé respectivement à 2873 €, 5441 € et 50 982 €.

La société Aguttes fait valoir que l'augmentation importante de son chiffre d'affaires en 2009 est due à la cessation concomitante de la mise en ligne de ses catalogues par la société Artprice.com. Néanmoins il n'est pas contesté que la société Artprice.com a réalisé 6 catalogues en 2007, 28 catalogues en 2008 et 53 catalogues en 2009 de telle sorte que la corrélation établie par la société Aguttes n'apparaît pas certaine.

Néanmoins, la mise en ligne des catalogues par la société Artprice.com est de nature à avoir engendré une diminution des achats par les abonnés au service artprice images. Au surplus elle perturbe la politique commerciale telle que la société Aguttes l'a conçue, elle seule pouvant décider de la manière dont elle entend promouvoir son activité.

Ainsi, il y a lieu d'admettre que la société Artprice.com a commis à l'égard de la société Artprice.com des actes de parasitisme dont il est nécessairement résulté un préjudice.

Sur les mesures réparatrices

Afin de mettre fin définitivement aux agissements fautifs de la société Artprice.com à l'encontre de la société Aguttes, il sera fait droit aux demandes d'interdiction dans les termes du dispositif.

La société Aguttes réclame paiement de la somme de 30 000 € au titre de la réparation de son préjudice moral à raison de l'atteinte à son image et sa réputation. Elle fait valoir que la mise en ligne de ses catalogues laisse croire qu'elle collabore avec la société Artprice.com qui vulgarise en ligne des reproductions de catalogues de mauvaise qualité et mal agencées.

Néanmoins, la société Aguttes n'a pas établi que la société Artprice.com reproduisait ses catalogues dans leur intégralité et il n'est pas démontré que le travail réalisé par la défenderesse serait de mauvaise qualité et de nature à porter atteinte à la réputation de la société Aguttes auprès de sa clientèle.

La société Aguttes verse aux débats la lettre d'un photographe sollicitant des explications sur l'autorisation que la demanderesse aurait pu donner à l'utilisation de ses photographies par la société Artprice.com. Cependant cette unique demande d'explication effectuée en termes courtois qui n'a donné lieu à aucune suite, ne peut suffire à caractériser un préjudice moral.

La société Aguttes invoque également les accusations portées par la société Artprice.com contre Claude A. qu'elle accuse de participer à des infractions au droit de la concurrence, par voie de communiqués diffusés dans la presse spécialisée et sur internet.

Cependant les deux pièces produites se rapportent l'une et l'autre au conflit opposant la société Artprice.com et la société Christie's et si le nom de la société Aguttes est cité une fois, c'est dans le cadre d'une information générale sur le contexte du conflit.

Enfin, le fait que la société Artprice.com n'ait pas sollicité l'autorisation de la société Aguttes et qu'elle ait maintenu la mise en ligne des catalogues après mise en demeure caractérise la faute plus que le préjudice.

Aussi la demande en dommages intérêts pour préjudice moral de la société Artprice.com doit être écartée.

La société Aguttes sollicite également la somme de 200 000 € au titre de son préjudice commercial.

La société Claude Aguttes invoque l'importance du chiffre d'affaires de la société Artprice.com et sa progression. Cependant il y a lieu de tenir compte du fait que les 190 catalogues de la demanderesse représentaient une part très réduite du fonds documentaire mis à la disposition des abonnés du service “artprice images” et le fait que le succès de ce service repose également sur un travail important de traitement et mise en forme des informations recueillies.

Ainsi, compte tenu du nombre de catalogues au moins partiellement reproduits, de l'importance des investissements de la société Aguttes pour leur réalisation et des gains manqués subis en raison de l'accès à ces derniers dont bénéficient les abonnés au service artprice images, celui-ci sera fixé à la somme de 50 000 €.

La somme allouée présentant un caractère indemnitaire produira intérêt à compter du jugement.

Il sera par ailleurs alloué au Symev la somme d'un euro à titre de dommages intérêts sans qu'une mesure de publication de la décision judiciaire sur le site de la défenderesse, apparaisse nécessaire.

Sur la demande reconventionnelle de la société Artprice.com

Les demandes de la société Claude Aguttes fondées sur le parasitisme ayant été reconnues bien-fondés, la procédure qu'elle a engagée ne présente pas de caractère abusif et la demande en dommages intérêts de la société Artprice.com sera donc rejetée.

Il sera également alloué à la société Aguttes la somme 10 000 €, laquelle s'ajouteront les frais de signification d'ordonnance du 24 juin 2008 et de constat du 23 juillet 2008, et au Symev la somme de 5000 €, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'exécution provisoire compatible avec la nature de l'affaire sera ordonnée dans les termes du dispositif, compte tenu de l'ancienneté des faits.

DECISION

. Condamne la société Artprice.com aux dépens.

Le tribunal : Mme Marie Claude Hervé (vice présidente), Mme Agnès Marcade et Rémy Moncorge (juges)

Avocats : Me Guillaume Teissonnière, Me Emmanuel Pierrat

En plus des prestations d'hébergement, Ebay propose des services complémentaires qui vont au-delà d'un « caractère purement technique, automatique et passif » au sens de la directive sur le commerce électronique, ce qui l'empêche de se prévaloir du régime exonératoire de responsabilité, selon la cour d'appel de Reims. Son arrêt du 20 juillet 2010 confirme ainsi le jugement du TGI de Troyes qui en avait déduit la responsabilité du site sur la vente de contrefaçon de sacs Hermès par un de ses membres.
Pour la cour de Reims, les services d'Ebay excèdent le rôle d'un hébergeur se limitant à mettre à disposition une architecture de classement des produits en catégories. Pour arriver à cette conclusion, elle effectue une analyse in concreto du site. Elle commence par constater qu'Ebay propose une rubrique « suggestion d'achat » qui incite les internautes à acquérir des produits similaires à leur acquisition première. Il donne aussi aux vendeurs la possibilité de mettre en place des promotions croisées et procure un service de règlement des litiges en cas de défaut de livraison ou de paiement. La cour remarque enfin qu'Ebay a profité de la vente des faux sacs Hermès par la perception de sommes proportionnelles au montant des ventes. Le site ne se contente donc pas d'un rôle passif et automatique impliquant qu'il n'a ni la connaissance ni le contrôle des informations stockées. Au contraire, il exerce une action déterminante sur le contenu des annonces, dès lors qu'il reprend de sa propre initiative des informations destinées à attirer les acheteurs.
Pour ce qui concerne plus précisément l'offre de sacs contrefaisants, la cour estime qu'Ebay a fait un usage non autorisé du nom et des marques déposées par Hermès pour permettre à l'internaute de les mettre en vente, de les présenter de manière attractive et de faire en sorte que les acheteurs potentiels soient orientés vers d'autres offres Hermès. Elle confirme le jugement du TGI qui avait conclu qu'Ebay assume non seulement un rôle d'hébergeur mais aussi d'éditeur de services. Partant de cette conclusion, elle a jugé qu'Ebay n'avait pas rempli son obligation de veiller à l'absence d'utilisation répréhensible du site par la vendeuse de contrefaçon.

FAITS ET PROCEDURE

La société de droit suisse eBay lnternational AG exploite, en qualité d'hébergeur, le site internet ebay.fr sur lequel des personnes mettent en ligne des annonces afin de vendre aux enchères différents produits.

La société Hermès International est la société holding du groupe Hermès qui fabrique et commercialise notamment des produits de maroquinerie de luxe.

Pour identifier ses activités et ses produits, le groupe Hermès utilise trois symboles ou signes, à savoir le nom de la famille Hermès, le symbole d'un attelage et son valet de pied ou cocher et le signe du H dans un cercle, ces signes font, par ailleurs, l'objet d'enregistrements de marques dont est titulaire la société Hermès International, savoir :
marque dénominative Hermès déposée le 8 décembre 1936, enregistrée sous le numéro 1 558 350, renouvelée pour la dernière fois le 6 avril 2009 pour designer les produits et services des classes 1 à 42 et notamment les produits en cuir dans la classe 16 ;
marque figurative "attelage", déposée le 7 février 1989, enregistrée sous le numéro 1 548 553, renouvelée pour la dernière fois le 7 février 2009, pour désigner les produits et services des classes 1 à 42 et notamment les produits en cuir dans la classe 18 ;
marque semi-figurative Hermès avec attelage, déposée le 11 avril 1957, enregistrée sous le numéro 1.377.464, renouvelée pour la dernière fois le 31 octobre 2006, pour désigner les produits et services des classes 1 à 34 et notamment les produits en cuir dans la classe 18 ;
marque semi-figurative logo attelage et H encerclé, déposée le 19 juillet 1998, enregistrée sous le numéro 9 66 5171, renouvelée le 19 juillet 2006, pour désigner les produits et services des classes 3 à 42 et notamment les produits en cuir dans la classe 18 ;
marque semi-figurative logo attelage et H encerclé sur fond orangé, déposée le 2 août 1996, enregistrée sous le numéro 9 683 7210, renouvelée le 24 juillet 2006, pour désigner les produits et services des classes 3 à 42 et notamment les produits en cuir dans la classe 18.

Mme Cindy F. s'est inscrite sur le site ebay.fr le 25 novembre 2004 sous le pseudonyme “barbie.cindy7”.

Au cours de l'été 2006, Mme F. a mis aux enchères sur le site ebay.fr un sac à main présentée comme étant un sac Hermès Birkin 30 couleur miel “qui a été vendu le 22 juillet 2006 à Mme de C. pour la somme de 1730,50 €. Cette dernière s'étant rendue compte que le sac qu'elle avait acheté n'était de toute évidence pas un sac fabriqué par la maison Hermès l'a remis pour expertises la société Hermès International. Celle-ci a fait constater le 17 octobre 2006 par un huissier de justice que le sac et ses accessoires étaient des contrefaçons reproduisant à plusieurs reprises les marques dont la société Hermès International est titulaire.

Par ordonnance du 7 novembre 2008, le président du Tribunal de grande instance de Troyes a autorisé la société Hermès International à procéder à une saisie-contrefaçon au domicile de Mme F.

Au cours des opérations qui se sont déroutées le 1er décembre 2006, l'huissier de justice a saisi un sac Hermès Birkin en cuir noir et ses accessoires et consigné les déclarations de Mme F. qui a reconnu avoir vendu sur le site ebay.fr le 17 octobre 2006 un sac “Hermès Birkin” en crocodile noir pour le prix de 2130 €. La vente n'a pas abouti et Mme F. vendu le sac sur le site ebay.fr le 21 novembre 2006 pour le prix de 2700 dollars US.

Lors des opérations de saisie, il a également été constaté que Mme F. avait notamment vendu sur le site ebay.fr un sac Hermès Birkin blue jean le 22 mai 2008 pour le prix de 1500 € et acheté un sac “Hermès Birkin” en cuir gold le 22 novembre 2006 pour la somme de 1375 €.

C'est dans ces conditions que la société Hermès International a fait assigner les 14 décembre 2008, 1er et 8 février 2007 Mme F., la société eBay International AG et la société eBay France devant le Tribunal de grande instante de Troyes afin notamment de voir juger que Mme F. s'était rendue coupable d'actes de contrefaçon des marques susmentionnées et que les sociétés eBay International AG et eBay France avaient concouru à ces actes. La société Hermès lnternational entendait voir ordonner aux défenderesses de cesser tout commerce d'articles contrefaisant les marques Hermès sous astreinte et voir ordonner aux sociétés eBay International AG et eBay France de lui fournir tout document relatif au fonctionnement des comptes ouverts par Mme F. La société Hermès International sollicitait la condamnation in solidum des défenderesses à lui payer la somme de 30 000 € à titre de dommages-intérêts la publication de la décision et une indemnité de procédure.

Mme F. a reconnu que le sac Hermès Birkin 30 couleur miel, vendu le 22 juillet 2006, était une contrefaçon.

Les sociétés eBay International AG et eBay France ont soulevé l'irrecevabilité des demandes formées contre la société eBay France au motif que c'est la première et non la seconds qui exploite le site ebay.fr et ont fait valoir que la qualité d'hébergeur d'eBay lui permettait de bénéficier du régime de responsabilité encadrée prévue par la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 (dite directive e-commerce) et de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Par jugement prononcé le 4 juin 2008, le Tribunal de grande instance de Troyes a :
débouté la société eBay France et la société eBay International AG de leur demande reconventionnelle tendant à voir constater le défaut de qualité à agir en défense de la société eBay France ;
débouté la société eBay France et la société eBay International AG de leur demande reconventionnelle tendant à voir écarter des débats, pour absence de valeur probante, le procès-verbal de constat d'huissier du 17 octobre 2006 ;
dit qu'en offrant à la vente des sacs et des accessoires de marques Hermès sur le site www.ebay.fr et en ne veillant pas, dans la mesure de leurs moyens, à l'absence d'utilisation répréhensible dudit site, Mme F., la société eBay France et la société eBay lnternational AG ont commis des actes de contrefaçon, par reproductions et imitations, des marques françaises n° 1 668 350, 1 648 563, 1 377 454, 9 883 5171 et 9 683 7210 au préjudice de la société Hermès international qui en est propriétaire ;
ordonné à Mme F. de cesser tout achat et toute vente d'articles de contrefaçon de marques Hermès International, et ce, sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter du présent jugement ;
ordonné la société eBay France et é la société eBay International AG de communiquer à la société Hermès International des données à caractère personnel qu'elle détient sur Mme F. ainsi que celles quelle détient sur les acheteurs (objets n° 9322332519, n° 190007996602 et n° 190040023728) et sur les vendeurs des sacs objets du litige (objets n° 190054149133 et n° 150064503408) ;
condamné in solidum Mme F., la société eBay France et la société eBay international AG à payer à la société Hermès International la somme de 20 000 € à titre de dommages-intérêts ;
autorisé la société Hermès International à procéder à la publication de tout ou partie du jugement sur les sites internet des sociétés du groupe Hermès ainsi que sur ses propres supports pendant une durée de trois mois à compter de la signification du jugement ;
autorisé la société Hermès International à procéder, aux frais de la société eBay France et de la société eBay lnternational AG, à la publication du dispositif du jugement dans quatre revues ou magazines de son choix dans la limite de 16 000 € hors taxes par publication ;
ordonné la publication, aux frais de la société eBay France et de la société eBay International AG, du dispositif du jugement sur la page d'accueil du site pendant une durée de trois mois, et ce, dans un délai de huit jours à compter de la signification du jugement, sous astreinte de 1500 € par jour de retard, et ce, pendant six mois ;
dit que ces publications devront s'afficher de façon visible en lettres de taille suffisante, en dehors de tout encart publicitaire et sans mention ajoutée, dans un encadré dé 468 x 120 pixels, le texte devant être précèdé du titre Avertissement Judiciaire en lettres capitales et gros caractères ;
condamné in solidum Mme F., la société eBay France et la société eBay International AG à payer à la société Hermès International la somme de 3500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
rejeté les demandes plus amples ou contraires ;
ordonné l'exécution provisoire du jugement ;
condamné in solidum Mme F., la société eBay France et la société eBay International AG aux dépens comprenant les frais afférents aux opérations de saisie- contrefaçon du 1er décembre 2008.

La société eBay France et la société eBay international AG ont relevé appel de ce jugement le 13 juin 2008.

Par ordonnance du 25 juin 2008, le Premier Président de la Cour d'appel de Reims a arrêté l'exécution provisoire des dispositions du jugement ordonnant les mesures de publication.

Par arrêt prononcé le 1er mars 2010, la chambre civile – 1ère section de la Cour d'appel de Reims a :
déclaré irrecevables les demandes formées par la société Hermès International visant à voir :

* dire et juger que les sociétés eBay France et eBay lnternational AG ont commis des actes qui ont porté atteinte aux droits de Hermès sur sa dénomination sociale, son nom commercial, son enseigne, ses enregistrements de marques cités ci-dessus en application de l'article 8 de la Convention d'Union de Paris, de l'article 1382 du code civil, des articles L.121-1 et suivants, L.217-1 et suivants, L.217-6 et suivants du code de la consommation, ainsi qu'en application des articles L.713-1, 713-2, 713-3 et 716-1 et suivants 718-5 et suivants du code de la propriété intellectuelle,

en conséquence,

" interdire à eBay et à Madame F. tout usage sans le consentement préalable d'Hermès du nom, signe et marque Hermès l'attelage et son cocher/valet de pied, de son H, seuls ou en combinaison avec d'autres signes tels que façon, genre, imitation ou style, et ce notamment à titre de marque, nom commercial, enseigne et ce sous astreinte de 1000 € par infraction constatée et/ou de 100 000 € par jour de retard lesdites astreintes devant être liquidées par la Cour de céans,

* condamner les sociétés eBay France et eBay lnternational AG à payer à Hermès une indemnité à fixer à dire d'expert au titre des préjudices financiers et moraux et par provision la somme de 50 000 000 €" ;

rejeté les prétentions de Mme F. tendant à voir déclarer irrecevables les demandes formées par la société Hermès International tendant à la voir condamner à payer à cette dernière une indemnité à fixer à dire d'expert au titre des préjudices financiers et moraux et par provision la somme de 10 000 €, ainsi qu'à la voir condamner conjointement solidairement et in solidum avec les sociétés eBay International AG et eBay France, pour les faits qui leur sont communs, à payer à la société Hermès International une indemnité à fixer à dire d'expert et par provision la somme de 15 000 € ;
ordonné la réouverture des débats et invité les parties à conclure au fond sur les prétentions dont la Cour reste saisie selon un calendrier de procédure ;
réservé le surplus des demandes et les dépens.

Par dernières conclusions notifiées le 14 mai 2010, les sociétés eBay International AG et eBay France demandant à la Cour de :
réformer le jugement du Tribunal de grande instance de Troyes du 4 juin 2006 dans toutes ses dispositions défavorables aux sociétés eBay international AG et eBay France ;
déclarer irrecevables les demandes de la société Hermès International à l'encontre de la société eBay France pour défaut de qualité à agir en défense ;
débouter la société Hermès International de l'ensemble de ses prétentions à l'encontre des sociétés eBay International AG et eBay France ;
à titre subsidiaire, surseoir à statuer et saisir la Cour de justice de l'Union européenne des questions préjudicielles en application de l'article 234 du Traité instituant la Communauté européenne portant sur :

* la conformité au droit communautaire d'une interprétation du droit national ayant pour effet de refuser au prestataire qui fournirait des services complémentaires au stockage d'informations le statut d'hébergeur tel que défini par l'article 14 de la directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information et notamment du commerce électronique dans le marche intérieur concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance qui pourrait être libellée comme suit :

"La directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance (directive sur le commerce électronique) doit-elle être interprétée en ce sens que la mise à disposition par le prestataire fournissant un service de la société de l'information consistant à stocker des informations fournies par des destinataires du service, d'outils techniques destinés à mettre en relation de façon automatisée lesdits prestataires cherchant à vendre ou acheter des biens :
a) emporte, par elle-même, l'exclusion de ce prestataire du bénéfice du régime de responsabilité défini à l'article 14.1 de la directive sur le commerce électronique,
b) ou, nonobstant la réunion des conditions fixées aux a) et b) de l'article 14.1 de la directive sur le commerce électronique, conduit à réputer les destinataires du service comme agissant sous l'autorité ou le contrôle du prestataire au sens de l'article 14.2 de la directive sur le commerce électronique,
c) ou nonobstant la réunion des conditions fixées aux a) et b) de l'article 14.1 de la directive sur le commerce électronique, conduit à considérer que ce prestataire à jouer un rôle actif de nature à lui conférer une connaissance ou un contrôle des données stockées ?" ;

“la conformité au droit communautaire d'une interprétation du droit national ayant pour effet d'imposer aux hébergeurs une obligation générale de surveillance des informations stockées ou de recherche active des faits et circonstances révélant des activités illicites, qui pourrait être libellée comme suit :

"1. L'interdiction posée par l'article 15.1 de la directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance (“directive sur le commerce électronique") d'imposer aux prestataires fournissant les services visés aux articles 12 à 14 de la directive sur le commerce électronique une obligation générale de surveillance des informations qu'ils transmettent ou stockent ou de recherche active des faits ou circonstances révélant des activités illicites doit-elle être interprétée en ce sens que les juridictions nationales ne peuvent pas mettre à la charge desdits prestataires une obligation de s'assurer que leur activité ne génère pas d'actes illicites et, à ce titre, ne peuvent pas leur imposer de s'assurer ; de manière générale que les informations stockées et l'utilisation de leurs services de stockage par leurs destinataires ne sont pas illicites ?
2. Une juridiction nationale statuant en matière civile et commerciale peut-elle, en application de l'article 15.1 de la directive sur le commerce électronique, imposer aux prestataires fournissant des services décrits à l'article 14 de la directive sur le commerce électronique des obligations complémentaires (comme le fait de solliciter des utilisateurs d'une plateforme de commerce électronique le dépôt d'un moyen d'identification des produits mis en vente sur ladite plate-forme ou l'obligation de vérifier sur les destinataires du site réalisant de nombreuses transactions sur la plate-forme de commerce électronique remplissent les obligations légales et réglementaires nationales afférentes à une telle activité menée à titre habituel et, si oui, dans quelles circonstances ces obligations complémentaires pourraient-elles être édictées ?
en toute hypothèse, condamner la société Hermès International aux dépens de première instance et d'appel et au paiement à chacune d'elles de la somme de 30 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées le 25 mai 2010, la société Hermès International poursuit l'irrecevabilité et le mal fondé de l'appel interjeté par les sociétés eBay International AG et eBay France, le rejet de leurs prétentions et de celles de Mme F. et demande à la Cour de
dire que les sociétés eBay International AG et eBay France et Mme F. se sont rendues coupables d'actes de contrefaçon des marques lui appartenant ci-après :
* marque dénominative française Hermès déposée le 8 décembre 1936, enregistrée sous le numéro 1 568 360, renouvelée pour la dernière fois le 6 avril 2009, pour désigner les produits et services des classes 1 à 42 et notamment Cuir, Imitation du cuir, articles en ces matières, peaux, malles et valises, sacs, articles textiles ;
* marque figurative française dite “attelage”, déposée le 7 février 1989, enregistrée sous le numéro 1 548 553, renouvelée pour la dernière fois le 7 février 2009, pour désigner les produits et services des classes 1 à 42 et notamment papier, carton, articles en papier ou en carton, imprimés, papeterie ;
* marque semi-figurative française dite “Hermès avec attelage”, déposée le 11 avril 1957, enregistrée sous le numéro 1 377 464, renouvelée pour la dernière fois le 31 octobre 2006, pour designer les produits et services des classes 1 à 42 et notamment papier, carton, et produits en ces matières, produits de l'imprimerie, papeterie, conditionnement de produits ;
* marque semi-figurative française dite “H cerclé avec attelage” sur fond blanc, déposée le 19 juillet 1996, enregistrée sous le numéro 9 663 5171, renouvelée le 19 juillet 2008 pour désigner les produits et services des classes 3, 8, 9, 14, 16, 18, 20 21, 24, 25, 28, 34, 35, 37, 38, 39, 41 et 42 et notamment des papiers, cartons et articles en papier et en carton destinés à l'édition et à l'emballage, imprimés, papeterie, tissus à usage textile ;
* marque semi-figurative française dite “H cerclé avec attelages sur fond orangé avec des dessins de couleur marron foncé représentant un attelage et un personnage et la lettre H dans un cercle, l'ensemble des dessins étant eux aussi dans un cercle de couleur marron, déposée le 2 août 1996, enregistrée sous le numéro 9 683 7210 renouvelée le 24 juillet 2006, pour désigner les produits et services des classes 3, 8, 9, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 28, 34, 35, 37, 38, 39, 41 et 42 et notamment des papiers, cartons et articles en papier et en carton destinés à l'édition et à l'emballage, imprimés, papeterie, tissus à usage textile ;

confirmer dans son principe le jugement prononcé le 4 juin 2003 par le Tribunal de grande instance de Troyes et le réformant ;
dire que Mme F. et les sociétés eBay France et eBay International AG ont commis des actes qui ont porté atteinte à ses droits sur sa dénomination sociale, son nom commercial, son enseigne, ses enregistrements de marques cites ci-dessus en application de l'article 8 de la Convention d'Union de Paris, de l'article 1382 du code civil des articles L.121-1, 217-1 et suivants, 217-6 et suivants du code de la consommation, ainsi qu'en application des articles L.713-1, 713-2, 713-3 et 716-1 et suivants et 716-5 et suivants du code de la propriété intellectuelle ;
en conséquence, ordonner à Mme F. et aux sociétés eBay France et eBay International AG de cesser tout achat et toute vente d'articles de contrefaçon marques Hermès sous astreinte de 1500 € par infraction constatée, lesdites astreintes devant être liquidées par la Cour de céans ;
interdire aux sociétés eBay France et eBay International AG et à Mme F. tout usage sans le consentement préalable d'Hermès du nom, du signe ou de la marque Hermès, l'attelage et son cocher/valet de pied, de son H, seuls ou en combinaison avec d'autres signes et à quelque titre et sous quelque forme que ce soit, notamment à titre de marque, de nom commercial ou d'enseigne, et ce, sous astreinte de 1000 € par infraction constatée et/ou de 100 000 € par jour de retard, lesdites astreintes devant être liquidées par la Cour de céans ;
condamner in solidum Mme F. et les sociétés eBay International AG et eBay France à lui payer la somme de 50 000 € titre de dommages-intérêts, sauf à parfaire ;
ordonner la publication permanente de l'intégralité de la décision à intervenir sur la page d'accueil de tous les sites internet des sociétés eBay France et eBay International AG, notamment sur le site internet "www.ebay.fr" et la page d'accueil de la rubrique "femmes : sacs à mains" pendant six mois, et ce, dans un délai de huit jours à compter de la signification de la décision à intervenir sous astreinte de 10 000 € par jour de retard ;
dire que ces publications devront s'afficher de manière visible en lettres de taille suffisante, aux frais des sociétés eBay International AG et eBay France, en dehors de tout encart publicitaire et sans mention ajoutée, dans un encadré de 468x120 pixels le texte devant être précédé du titre "Avertissement judiciaire" en lettres capitales et gros caractères ;
l'autoriser à procéder à la publication de tout ou partie de la décision à intervenir sur les sites internet des sociétés du groupe Hermès ainsi que sur ses propres supports ;
l'autoriser à procéder à la publication de tout ou partie de la décision à intervenir dans dix revues ou magazines de son choix, aux frais des sociétés eBay International AG et eBay France et de Mme F., dans la limite de 15 000 € hors taxes par publication, somme qui devra être consignée entre les mains du Bâtonnier de l'ordre des avocats de Paris dans les huit jours suivant la signification de la décision à intervenir ;
en toute hypothèse, constater l'inexécution de l'ordonnance du 5 mai 2009 et liquider l'astreinte prononcés à cette occasion ;
condamner in solidum les sociétés eBay International A et eBay France et Mme F. à lui payer la somme de 1 780 000 € ;
condamner in solidum les sociétés eBay International AG et eBay France et Mme F. à lui payer la somme de 100 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
dire que les sanctions et condamnations porteront sur tous les faits illicites commis jusqu'au jour du prononcé de l'arrêt à intervenir ;
dire que l'arrêt à intervenir sera déclaré commun et opposable à la société eBay France ;
condamner in solidum les sociétés eBay international AG et eBay France et Mme F. aux entiers dépens, tant ceux de première instance en ce compris les frais relatifs à l'établissement du constat d'huissier du 17 octobre 2006, soit 2181,25 €, et les frais afférents aux opérations de saisie contrefaçon (2185,14 € pour l'huissier et 9568 € pour l'expert), que ceux d'appel.

Par dernières conclusions notifiées le 25 mai 2010, Mme F. demande à la Cour de :
lui donner acte de ce qu'elle s'en rapporte à prudence de justice sur le mérite de l'appel des sociétés eBay International AG et eBay France ;
faire droit à son appel incident et infirmer en ses dispositions la concernant le jugement déféré ;
lui donner acte de ce qu'elle ne détient plus aucun objet contrefait et de ce qu'elle s'interdit d'acheter ou de vendre tout article contrefait de la marque Hermès ;
débouter la société Hermès International de ses demandes de dommages-intérêts et d'article 700 du code de procédure civile dirigées à son encontre ;
statuer ce que de droit quant aux dépens et condamner tout succombant, autre qu'elle, aux entiers dépens.

DISCUSSION

Attendu que c'est en vain que les appelantes et Mme F. demandent à la Cour, au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile, d'écarter des débats les conclusions notifiées le 26 mai 2010 par la société Hermès International et les trois pièces communiquées le même jour ; qu'en effet, ces conclusions, qui ne contiennent aucune demande nouvelle ni aucun moyen nouveau par rapport à celles notifiées le 3 mai 2010 par la société intimée, ont été prises en réponse à celles notifiées le 14 mai 2010 par les sociétés appelantes , qu'il convient, par ailleurs, de relever que Mme F. a également conclu le 25 mai 2010, ce qui la rend mal fondée à se prévaloir d'une réponse tardive de la société Hermès International ;

Que, par ailleurs, les pièces communiquées le 25 mai 2010 sous les numéros 422 à 424 sont sans intérêt quant à la solution du litige ;

Que les demandes tendant à voir écarter lesdites pièces et conclusions seront rejetées ;

Sur les actes de contrefaçon commis par Mme F.

Attendu que le procès-verbal de constat établi le 17 octobre 2003 par la SCP Puaux Bénichou Legrain, huissiers de justice et le procès-verbal de saisie contrefaçon dressé le 1er décembre 2006 par Me Didier Pernet, huissier de justice associe, - en exécution d'une ordonnance sur requête rendue le 7 novembre 2006 par le président du Tribunal de grande instance de Troyes - établissent la matérialité des actes de contrefaçon imputés à Mme F. et portant, d'une part, sur un sac Birkin couleur miel et ses différents accessoires vendus par le biais d'internet à Mme de C. au prix de 1730 € et confiés par cette dernière à la société Hermès International aux fins d'expertise et, d'autre part, sur un sac Birkin en cuir togo noir saisi au domicile de Mme F. le 1er décembre 2006 et acquis par cette dernière pour la somme de 300 dollars US sur le site www.ioffer.com ;

Attendu qu'en ce qui concerne le sac Birkin couleur miel, Mme Maud R., juriste au sein du département propriété intellectuelle de la société Hermès International, a attesté le 22 septembre 2006 que le cuir utilisé pour la fabrication du sac litigieux n'est pas une vraie peau de crocodile, mais une croûte de cuir de mauvaise qualité imprimée façon "croco”, que la frappe Hermès Paris - Made in France ne correspond pas à la marque d'un authentique sac Hermès et que le sac est entièrement fait à la machine alors que les authentiques sacs Hermès sont en grande partis faits à la main, que Mme Robert a également indiqué que les différents accessoires accompagnant le sac et reproduisant les marques protégées mentionnées ci-dessus (bolduc, pochons de couleur orange, boîte orange, petit sac en papier orange, facture, carte d'authentification...) étaient des faux ;

Qu'il ressort du procès-verbal de constat dressé le 17 octobre 2006 que le sac et ses accessoires reproduisent à plusieurs reprises la nom et les marques dont la société Hermès International est titulaire ; que la marque semi-figurative Hermès avec attelage est notamment reproduite sur la boite d'emballage, sur la facture, sur le feuillet accompagnant le protège-pluie, sur l'enveloppe, sur le grand pochon en tissu orange destiné à protéger le sac et sur la carte d'authentification ; que la marque semi-figurative H cerclé avec attelage est reproduite sur un petit sac en papier, sur le carton plan plié en deux et contient la facture et sur un petit pochon en tissu de couleur orange ; que la marque semi-figurative attelage simple est reproduite sur le bolduc ; que la marque dénominative Hermès est reproduite sur le sac contrefaisant ;

Attendu qu'en ce qui concerne le sac Birkin en cuir togo de couleur noire et ses accessoires (pochons de couleur orange, certificat d'authentification), leur caractère contrefaisant n'est pas davantage conteste par Mme F. qui a reconnu les avoir achetés le 10 novembre 2006 pour la somme de 300 dollars US à un résident de Hong Kong par le biais du site www.ioffer.com ; que, dans le procès-verbal de saisie contrefaçon qu'il dresse le 1er décembre 2006, Me Pernet a relevé que le sac présentait des surpiqûres manifestement réalisées à la machine et que l'intérieur était garni d'une vilaine feutrine noire ;

Que la marque dénominative Hermès est reproduite sur le sac contrefaisant, ainsi que sur un des deux fermoirs latéraux et sur un petit cadenas ; que la marque semi-figurative H cerclé avec attelage est reproduite sur un grand sac anti-poussière de couleur orange et un petit pochon de même couleur ; que la marque semi-figurative Hermès avec attelage est reproduite sur le certificat d'authentification ;

Attendu que la société intimée rappelle opportunément que l'activité de Mme F. ne s'est pas limitée aux deux seuls sacs rappelés ci-dessus mais que les investigations effectuées par les huissiers de justice et l'expert en informatique qu'elle avait mandatés ont permis d'établir que Mme F. avait acheté le 22 novembre 2006 sur le site ebay.fr un sac Birkin marqué Hermès en cuir “togo gold" pour la somme de 1376 € lequel n'avait pas été livré le 1er décembre 2006, jour des opérations de saisie contrefaçon ; que le 21 novembre 2006, elle avait vendu sur le site ebay.com un sac Birkin marque Hermès "crocodile mat” pour le prix de 2700 dollars US, qu'elle avait acheté ce sac le 2 octobre 2006 pour la somme de 300 dollars US que ce sac avait fait l'objet d'une premiers vente qui n'avait pas abouti ; que le 10 novembre 2006, Mme F. avait acquis un sac marqué Hermès “real toge ostrich leather" sur le site ioffer.com pour le prix de 285 dollars US, qu'elle a acheté le 2 octobre 2006 une contrefaçon de sac Birkin marqué Hermès "cuir togo” sur le site ioffer.com au prix de 300 dollars US (sac saisi le 1er décembre 2006) ; qu'elle a acheté le 3 septembre 2006 un sac marqué Hermès “blue ostrich" sur le site ioffer.com pour la somme de 270 dollars US ; qu'elle a acheté un sac Birkin marque Hermès sur le site ioffer.com le 12 juin 2006 au prix de 350 dollars US qu'elle a revendu avec ses accessoires sur le site ebay.fr en juillet 2006 au prix de 1730 € à Mme de C. (sac à l'origine de la présente affaire) ; qu'elle a vendu en mai 2006 sur le site ebay.fr au prix de 1500 € un sac Birkin marqué Hermès “blue jean” qu'elle avait acquis deux mois plus tôt au prix de 250 dollars US ; qu'elle a également acheté le 9 mars 2006 un sac Birkin marque Hermès “blue ostrich leather bag” au prix de 270 dollars US ; qu'elle a également acquis le 5 juin 2006 sur le site ioffer.com deux faux reçus correspondant à l'achat d'un sac Hermès auprès d'un vendeur situé à Singapour ; qu'au jour de la saisie contrefaçon, Mme F. était en négociation sur le site ebay.fr avec un vendeur pour l'achat d'un sac marqué Hermès "modèle JPG Chocolat” à qui elle demandait dans quelle boutique il avait effectue cet achat et quels étaient le numéro de série gravé au dos de la languette et celui du cadenas qu'il lui fallait ces renseignements afin de vérifier auprès d'Hermès s'il s'agissait d'une contrefaçon ou non dans la mesure ou elle se méfiait car il y avait “tellement d'escrocs sur ebay” ;

Que le tribunal a justement conclu que Mme F., qui n'a eu de cesse de minimiser sa participation à l'achat et la vente d'objets contrefaisant les nom et marques déposés par la société Hermès International, se livrait régulièrement à la vente de sacs à main de luxe sur le site ebay.fr et qu'elle avait notamment commis des actes de contrefaçon pour quatre sacs à main marqués Hermès et leurs accessoires, qu'outre les deux sacs saisis dans le cadre de cette affaire (sac "Hermès Birkin 30 couleur miel” remis par Mme de C. et Sac “Hermès Birkin” en cuir togo noir saisi à son domicile), le tribunal a justement retenu à l'encontre de Mme F. les sacs “togo gold" et “blue jean” dans la mesure ou elle avait reconnu qu'il s'agissait de sacs à main contrefaisant le nom et les marques Hermès dans ses conclusions ;

Attendu qu'en achetant, vendant et offrant à la vente des sacs et leurs accessoires reproduisant à l'identique et imitant le nom Hermès et les marques protégées mentionnées ci-dessus, Mme F. a contrevenu aux dispositions de l'article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle ;

Que le jugement déféré sera par conséquent confirmé en ce qu'il a dit que Mme F. avait commis des actes de contrefaçon par reproductions et imitations, des marques françaises n° 1 558 350, 1 548 553, 1 377454, 96635171 et 96637210 au préjudice de la société Hermès International qui en est propriétaire et lui a ordonné sous astreinte de cesser tout achat et toute vente d'articles de contrefaçon de marques Hermès international ;

Attendu qu'il n'y a pas lieu de donner à Mme F. l'acte par elle requis dès lors qu'une telle disposition est dépourvue de toute portée juridique ;

Sur la recevabilité des demandes formées contre la société eBay France

Attendu que les sociétés eBay International AG et eBay France soulèvent, au visa de l'article 32 du code de procédure civile, l'irrecevabilité des demandes formées à l'encontre de la seconde au motif qu'elle n'aurait pas la qualité à agir en défense ; qu'elles font valoir à cette fin qu'en vertu des articles 14 et 15 de la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 et de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, que la responsabilité pèse en premier lieu sur l'éditeur du contenu, puis sous certaine condition, sur l'hébergeur ou l'exploitant qu'elles rappellent, d'une part, que la société eBay France n'est ni l'hébergeur, ni l'exploitant du site ebay.fr et qu'elles pour seule activité le développement et la promotion de la marque "ebay” auprès du public français et, d'autre part, que, dans les conditions d'utilisation et les règlements du site ebay.fr, la société ebay International AG est clairement identifiée comme étant l'hébergeur dudit site, qu'elles font grief au tribunal d'avoir rejeté la fin de non-recevoir au motif que sa responsabilité pouvait être recherchés sur le fondement délictuel dans la mesure ou elle était titulaire du nom de domaine ; que les appelantes font observer que le titulaire du nom de domaine ne peut être recherché que par défaut en l'absence d'identification de l'exploitant, de l'hébergeur et/ou de l'éditeur ; qu'elles indiquent, à cet égard, que, depuis le 6 mai 2008, la société eBay International AG est devenue titulaire du nom de domaine eBay.fr en remplacement de la société eBay France ; que les appelantes font enfin observer que la société eBay France a procédé à quatre déclarations de traitements de données à caractère personnel auprès de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (la Cnil) à savoir deux relatives à la suppression les 8 avril et 24 juin 2002 de traitements de données à caractère personnel collectées sur le site ibazar.fr, une relative à la gestion d'employés, de paye, d'avantages et du dossier personnel et une relative à un fichier de gestion de clientèle classique dont les données ne sont pas collectées à partir d'un site internet (application de la norme simplifiée n° 11 édictée par la Cnil dans sa délibération n° 80-21 du 24 juin 1980) ;

Mais attendu que le tribunal a justement rappelé que, si toute action en responsabilité contractuelle contre la société eBay France serait irrecevable comme étant dirigée contre une personne morale non désignée dans les conditions générales d'utilisation du site litigieux et qui n'est pas le contractant des utilisateurs du site, il en allait différemment d'une action fondée sur les dispositions de l'article 1382 du code civil ; que la société Hermès International est en effet recevable à rechercher la responsabilité délictuelle de la société qui était alors le titulaire du nom de domaine en cause, à charge pour elle de rapporter la preuve de la faute qu'elle aurait commise et qui serait à l'origine du préjudice qu'elle allègue ;

Attendu que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non recevoir soulevée par les appelantes ;

Sur les demandes formées contre les sociétés eBay lnternational AG et eBay France

Attendu que, dans le cadre de la présente instance, la société Hermès International poursuit la condamnation des sociétés eBay International AG et eBay France pour avoir rendu possible la vente des sacs contrefaits par Mme F. au motif que leur participation a été déterminante dans la réalisation des faits litigieux en fournissant les outils nécessaires à la mise en vente des contrefaçons, en incitant aux ventes et en s'attribuant une commission sur celles-ci (offres d'outils marketing, promotions croisées, présentation des annonces) qu'il s'ensuit que les développements de la société intimée sur les actes de contrefaçon des marques dont elle est titulaire indépendamment des agissements de Mme F. et sur ceux que les sociétés appelantes poursuivraient depuis le jugement de première instance sont inopérants dès lors qu'ils constituent le soutien de demandes qui ont été jugées irrecevables comme nouvelles en cause d'appel par l'arrêt prononcé le 1er mars ;

Que la seule question qui se pose est celle de savoir si les appelantes, et plus particulièrement, la société eBay International AG, peuvent se prévaloir utilement du régime de responsabilité encadrée des hébergeurs tel qu'il est organisé par la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 6 juin 2000 et la Ioi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ou si, comme l'a retenu le tribunal et le soutient la société intimée, les sociétés appelantes notamment la société eBay International AG, ont cumulé les qualités d'hébergeurs et d'éditeurs du site "ebay.fr" en proposant des services excédant les simples fonctions de stockage ;

Attendu que l'article 14 de la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 dispose, dans son premier paragraphe, que les Etats membres de l'Union européenne veillent à ce que, en cas de fourniture d'un service de la société de l'information consistante stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d'un destinataire du service à condition que le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites et en ce qui concerne une demande en dommages-intérêts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente ou le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible ;

Que le deuxième paragraphe de l'article 14 prévoit que le paragraphe précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle du prestataire ;

Attendu que ces dispositions sont reprises par l'article 6-l-2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans I'économie numérique aux termes duquel les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible ;

Que ces dispositions ne s'appliquent pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle du prestataire ;

Attendu que les sociétés appelantes revendiquant, pour eBay, le statut d'hébergeur au sens de ces dispositions en rappelant que les informations stockées proviennent de tiers utilisant les services de l'hébergeur, que le caractère onéreux du service est indifférent et que seul l'exercice d'un contrôle peut faire perdre le bénéfice de ce statut ;

Qu'elles soutiennent qu'eBay a pour seule activité le stockage d'information fournies par des fiers, ce qui constitue, dans la définition qu'en a donnée la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 23 mars 2010 le fait de mettre en mémoire sur son serveur certaines données ; que les appelantes font valoir qu'eBay héberge sur ses serveurs les annonces des vendeurs et les offres ou les enchères faites par les acheteurs sans aucune intervention sur leur contenu ni aucun contrôle éditorial avant leur mise en ligne ;

Que les appelantes soulignent, par ailleurs, l'absence d'incidence du caractère onéreux du service d'hébergement dès lors que le critère de l'exploitation commerciale n'est pas un cas d'exclusion du bénéfice de l'exonération de responsabilité prévue par les dispositions susmentionnées ;

Qu'en ce qui concerne l'exercice d'un contrôle - lequel fait échapper l'hébergeur au régime d'exonération de sa responsabilite - les sociétés eBay International AG et eBay France se prévalent de I'interprétation donnée de l'article 14 § 2 de la directive e-commerce par a Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 2 mars 2010, à savoir qu'il convient d'examiner si le rôle exercé par le prestataire est neutre en ce sens que son comportement doit être purement technique automatique et passif, ce qui implique absence de connaissance ou de contrôle des données qu'il stocke ; qu'elles rappellent à cette fin que, selon la cour de justice, sont indifférents le caractère payant et la fixation des modalités de rémunération du service de référencement, la fourniture de renseignements d'ordre général aux clients et la concordance entre le mot clé sélectionné et le terme de recherche introduit par un internaute ; que les appelantes rappellent que les utilisateurs, d'une part, n'agissent pas sous le contrôle d'eBay qui n‘a pas de rôle actif dans l'affichage des annonces - lequel est fonction des options retenues par le vendeur - ou dans la rédaction des annonces laissée à l'initiative des vendeurs et, d'autre part, décident seuls des objets proposés à la vente en ligne ;

Qu'après avoir rappelé que l'activité de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique est définie depuis la loi n° 2000-642 du 10 juillet 2000 par l'article L.321-3, alinéa 2, du code de commerce - aux termes duquel les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, se caractérisent par l'absence d'adjudication et d'intervention d'un tiers dans la conclusion de la vente d'un bien entre les parties, ne constituent pas une vente aux enchères publiques - les sociétés appelantes font observer qu'eBay n'intervient pas directement dans la conclusion de la vente du bien visé dans l'annonce et qu'elle n'est pas mandataire de l'une ou de l'autre des parties, qu'elle ne vend ni n'achète aucun objet, qu'elle n'est pas depositaire des objets vendus, qu'elle ne reçoit pas le paiement et qu'elle n'intervient pas dans la vente ; qu'en outre, en l'absence d'adjudication, eBay ne joue aucun rôle dans l'attribution de propriété du bien ,que les appelantes en conclut qu'eBay n'offre qu'une prestation d'hébergement de contenus relevant du régime dérogatoire de responsabilité mis en œuvre tant par la directive e-commerce et que par la loi pour la confiance dans l'économie numérique ;

Que les appelantes se prévalent, par ailleurs, de la reconnaissance par les institutions et la jurisprudence du statut d'hébergeur d'eBay et excipent, à cette fin, de la position de la Commission européenne, des travaux préparatoires de la loi pour la confiance dans l'économie numérique du rapport d'évaluation sur cette loi fait en 2006 et de plusieurs décisions rendues par différentes juridictions ;

Que les sociétés eBay international AG et eBay France soutiennent également que la fourniture par eBay de services complémentaires n'a aucune incidence sur son statut d'hébergeur ; qu'elle fait grief au tribunal d'avoir considéré qu'eBay était un éditeur de services de communication en ligne à objet de courtage au motif qu'elle mettait à la disposition des vendeurs des outils de mise en valeur du bien, qu'elle organisait des cadres de présentation des objets en contrepartie d'une rémunération et créait des règles de fonctionnement et l'architecture de leur service d'enchères, qu'elles font valoir que ni la directive e-commerce ni la loi pour la confiance dans l'économie numérique ne se réfère à ce concept et que le caractère illicite de l'annonce est lié à son contenu et non à la fourniture d'un service par le site d'hébergement qu'elles font observer que le grief concerne le contenu des annonces et ne présente aucun lien avec les deux critères invoqués par le tribunal ; qu'elles estiment que le fait de doter un site d'une certaine architecture et de catégories de classement des annonces ne peut conduire à une remise en cause du statut d'hébergeur alors que la structure donnes au service d'hébergement participe de l'essence même du service et que la conception de l'architecture d'un site ne constitue pas un acte d'édition dès lors qu'il ne porte pas sur le contenu des fichiers mis en ligne, qu'une telle architecture est seulement destinée à assurer la visibilité et I'accessibilité des annonces compte tenu de leur grand nombre et à faciliter leur mise en ligne que les appelantes font également valoir que la fourniture de services complémentaires (outils permettant de développer les activités des internautes, d'améliorer la performance et la visibilité des annonces et de faciliter la recherche des objets) n'a aucun lien avec les actes de contrefaçon allégués et que cette aide n'emporte pas autorité ou contrôle au sens de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 ;

Attendu que les sociétés appelantes rappellent qu'en application de l'article 15 § 1 de la directive e-commerce, les hébergeurs ne peuvent pas se voir imposer par les Etats membres une obligation générale de surveillance du site ; qu'il ne peut pas leur être demandé “de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent” ni “de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites” ; que les appelantes indiquent qu'il ne peut pas leur être imparti une obligation renforcée d'information au profit des utilisateurs et des titulaires de droits de propriété intellectuelle ni leur être impose de visionner tous les contenus mis en ligne afin de vérifier leur statut légal ; qu'elles font grief au tribunal d'avoir mis à la charge d'eBay des obligations renforcées non justifiées ;

Attendu que les sociétés eBay International AG et eBay France rappellent, par auteurs, que l'article 6-I.5° de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique institue une présomption de connaissance du caractère manifestement illicite des contenus à réception d'une notification remplissant plusieurs conditions cumulatives et que ces dispositions s'appliquent à la contrefaçon ; qu'elles se prévalent du respect par eBay de ses obligations encadrées alors qu'il n'y a pas eu de notification par la société Hermès International des annonces qui porteraient atteinte à ses droits, que les annonces litigieuses ne présentaient aucun caractère manifestement illicite, les sacs étant présentés comme authentiques, neufs ou d'occasion, et accompagnés de leurs accessoires et de leurs factures ;

Attendu que les sociétés eBay International AG et eBay France se prévalent de l'absence de responsabilité d'eBay sur le fondement de la responsabilité délictuelle de droit commun et font grief au tribunal d'avoir retenu qu'elles n'avaient pas satisfait pleinement à leur obligation de veiller à l'absence d'utilisation frauduleuse de leur site, qu'elles rappellent que, pour les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, le courtier n'est tenu d'aucune obligation spécifique ou générale vis-à-vis des tiers dès lors qu'ils n'interviennent pas dans le choix des biens concernés par la transaction et que son rôle est limité à la fourniture des moyens techniques nécessaires à la mise en ligne des annonces par les utilisateurs, qu'il n'a pas à s'assurer de l'authenticité des biens mis en vente sur son site, mais doit mettre en place un dispositif favorisant la détection et la suppression des contenus illicites, qu'elles font valoir qu'un lien ("signaler cet objet”) permet aux utilisateurs d'attirer l'attention de ses équipes sur un objet précis et que, si le contenu est illicite, l'annonce est retirée, que d'importants moyens techniques et humains sont mis en œuvre pour réduire les conséquences des contenus illégaux (retrait de plus de 200 000 annonces en 2006, suspension de 4470 comptes d'utilisateurs, programme à destination des titulaires de droits intellectuels permettant depuis 1998 de signaler en ligne un objet portant atteinte à leurs droits), qu'est conduite une politique active d'information des utilisateurs (conditions d'utilisation très détaillées, pages de messages ou d'avertissements) et que la lutte contre la contrefaçon fait l'objet d'une coopération avec les autorités nationales et internationales ;

Mais attendu que l'hébergeur d'un site internet ayant notamment pour objet la vente aux enchères en ligne ne peut revendiquer le bénéfice du régime dérogatoire de responsabilité, tel qu'il est défini par l'article 14 de la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 et par l'article 8-I-2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, que si son rôle se limite à la mise en œuvre de simples prestations techniques de stockage à la demande des utilisateurs du service ;

Attendu que la société Hermès International est bien fondée à faire valoir que la société eBay International AG propose aux vendeurs, en plus des prestations d'hébergements d'autres services qui excèdent ceux prévus par les dispositions susmentionnées et lui confèrent une connaissance et un contrôle des données stockées de sorte qu'elle ne peut pas se prévaloir du régime exonératoire de responsabilité ; que la société intimée soutient pertinemment que, lorsque l'hébergeur crée un service pour tirer profit non du stockage de données, mais de la valeur attractive de celles-ci, il n'est plus neutre par rapport à ces données qu'il exploite et qu'il ne se contente pas d'héberger ; que le régime de responsabilité limités des hébergeurs est un régime dérogatoire à celui de droit commun et cette exception doit être interprétée de façon restrictive ;

Attendu que le rôle du prestataire doit être apprécié in concerto, ce qui rend inopérants les développements des appelantes sur les avis d'ordre général qu'ont pu donner certaines autorités communautaires ou nationales ;

Attendu qu'en l'espèce la société eBay International AG proposent aux utilisateurs du site www.ebay.fr des services complémentaires qui lui donnent un rôle actif dans l'initiation, les conclusions et le suivi des transactions ;

Que la société eBay International AG propose notamment à ses membres une rubrique intitulée “suggestion d'achat” ayant pour objet de les inciter à acheter des produits similaires à ceux achetés précédemment ; qu'elle donne également la possibilité aux vendeurs de mettre en place des promotions croisées ; qu'elle stimule les ventes en mettant à la disposition des vendeurs des outils marketing et de gestion de leurs activités commerciales auxquelles elle participe activement ; que, sous l'intitule “outils marketing”, le société eBay International AG s'adressait ainsi à Mme F. : “Optimisez votre chiffre d'affaires grâce aux outils marketing eBay. Augmentez vos ventes et attirez davantage d'acheteurs grâce aux outils marketing eBay. Quelques stratégies simples mais efficaces : proposez des réductions sur les frais de livraison, effectuez la promotion d'objets complémentaires aux vôtres ou affichez votre logo ou un petit message sur les pages du Contact simplifié et dans les e-mails de facturation. Pour bénéficier des autres outils marketing, dont les fonctionnalités de vente incitative, la personnalisation de la mise en page des annonces et les encarts publicitaires, ouvrez une Boutique eBay dès à présent. Pour accéder aux outils marketing, cliquez sur les liens situés dans la barre de navigation latérale gauche de cette page..., (Annexe au procès-verbal de saisie contrefaçon du 1er décembre 2006) que la société eBay International AG met, par ailleurs au service des utilisateurs du site www.ebay.fr un service de règlement des litiges en cas de défaut de livraison ou de livraison d'un objet non conforme à sa description ou de défaut de paiement par l'acheteur, que la société eBay International AG garantit, par le biais de la société PayPal Inc, les produits vendus sur le site , qu'enfin, la société eBay International AG a profité de la vente par Mme F. de contrefaçons par la perception de sommes proportionnelles au montant des ventes ;

Attendu que l'activité de la société eBay International AG ne revêtait pas un “caractère purement technique, automatique et passif" au sens de la directive e-commerce impliquant que le prestataire n'ait pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées ;

Qu'en effet, cette société exerce une action déterminante sur le contenu des annonces dès lors qu'elle reprend, de sa seule initiative, des informations pour attirer les acheteurs ;

Que l'examen des pages du site ebay.fr relatives à la vente par Mme F. du sac “Hermès Birkin 30 couleur miel” permet de constater que la société eBay International AG faisait paraître, de sa propre initiative, sous la rubrique “objets similaires des autres vendeurs eBay” les références de quatre autres sacs à main mis en vente sur le site, à savoir un “sac à main KeIly Hermès noir 35 cm vintage” au prix de 1990 €, un “sac à main Hermès Birkin 35 cm” au prix de 1200 €, un “sac a main cuir chamois vintage 80 couleur brun chocolat” au prix de 19,99 € et un “Mac Douglas sac à main choco” au prix de 91 € ; que la société eBay International AG utilise donc le nom et la notoriété de la marque Hermès pour attirer les acheteurs vers d'autres propositions de ventes et développer ces dernières et, partant, son propre chiffre d'affaires ;

Que les mêmes observations peuvent être faites à partir des pages du site ebay.fr relatives à la vente par Mme F. d un sac "Chanel Jumbo” au prix de 410 €, qu'il convient à cet égard de rappeler que le 1er décembre 2006, Me Pernet, huissier de justice, a constaté que Mme F. était en possession non seulement du sac Birkin en cuir toge noir contrefaisant les marques protégées Hermès - lequel a été saisi comme rappelé ci-dessus, mais également de quinze autres sacs marqués Burberry, Chloë, Vuitton, Guess Dior, Lancel, Dolce & Gabana, Lancasteret Longchamp, que, sur les pages d'annonces relatives au sac “Chanel Jumbo”, la société eBay International AG a fait paraître, de sa propre initiative, sous la rubrique “découvrez les autres objets exceptionnels que propose ce vendeur les références du “sac à main Hermès Birkin 35 cm” faisant l'objet d'une mise à prix de 1200 € (sac contrefaisant saisi au domicile de Mme F. le 1er décembre 2006) et d'un caméscope "Panasonic SDR S 100” mis a prix 720 €, que chacune des deux références était accompagnée d'une photographie des objets mis en vente ;

Que la création de ces liens, destinés notamment à la promotion et au développement des ventes, caractérise un comportement actif de la société eBay international AG et l'exercice par celle-ci d'un contrôle sur le contenu des informations transmises ou stockées et excède une simple prestation de stockage de données ce qui ne lui permet pas de se prévaloir du régime exonératoire de responsabilité institués au profit du seul hébergeur par la directive e-commerce et la loi pour la confiance dans l'économie numérique ;

Que l'usage, sans l'autorisation de son titulaire, de la marque Hermès pour orienter les acheteurs sur d'autres ventes afin de promouvoir et développer ces dernières, est d'autant plus répréhensible que la société eBay International AG n'ignore pas que les produits vendus sur le site ebay.fr sous cette marque n'ont pas tous été fabriqués par la maison Hermès, que la saisie du sac Birkin en cuir togo de couleur noire et de ses accessoires au domicile de Mme F. le 1er décembre 2006 - présenté dans un lien par la société eBay International AG comme un des autres objets exceptionnels” vendus par cette dernière - a permis d'établir qu'il s'agissait d'un produit contrefaisant plusieurs des marques déposées par la société Hermès International comme rappelé ci-dessus ;

Attendu que les services supplémentaires offerts par la société eBay International AG, qui reprend et transforme les informations pour en faire, sous sa seule responsabilité, des signes attractifs d'acheteurs potentiels, non seulement ne constituent pas un simple service de référencement payant, mais encore ne sont pas nécessaires aux opérations d'un hébergeur et excédent largement une architecture permettant le classement des produits par catégories, laquelle est inévitable au regard du nombre et de la variété des produits vendus afin de permettre la lisibilité des contenus du site par le public ;

Attendu qu'il résulte des développements qui précèdent que la société eBay International AG a fait usage du nom et des marques déposées par la société Hermès International pour permettre à Mme F. de mettre en vente dans le commerce des sacs à main contrefaisants ; que cette société est intervenue de manière active dans les annonces et les informations données par Mme F. sur les sacs à main qu'elle vendait afin que ceux-ci soient présentés de manière attractive et que les acheteurs potentiels soient orientés vers d'autres offres utilisant également le nom et les marques Hermès ; que le tribunal en ajustement conclu que la société eBay International AG assumait non seulement un rôle d'hébergeur, mais également d'éditeur de services ;

Attendu que, n'ayant pas seulement la qualité d'hébergeur, au sens de l'article 6-I-2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, la société eBay International AG ne peut pas utilement se prévaloir des dispositions de l'article 6-I-5 de la loi qui institue une présomption de connaissance du caractère manifestement illicite des contenus à la seule réception d'une notification remplissant plusieurs conditions cumulatives et en l'espèce, de l'absence de notification par la société Hermès International des annonces portant atteinte à ses droits dès lors que ces dispositions ne s'appliquent qu'à l'égard des personnes visées à l'article 6-l-2, c'est-à-dire exerçant la seule activité d'hébergeur ;

Attendu que le même raisonnement doit être tenu pour l'application de l'article 6-l-7 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 lequel, reprenant les dispositions de l'article 15 de la directive e-commerce, rappelle que les personnes mentionnées aux 1 et 2 de l'article 6-l ne sont pas soumises à une obligation générale de surveillance des informations qu'elles transmettent ou stockent ni à une obligation générale de recherche des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ; qu'en effet, dès lors que la société eBay International AG ne peut pas se prévaloir de la seule qualité d'hébergeur la responsabilité qu'elle encourt au titre des annonces qui paraissent sur le site ebay.fr est celle de droit commun ;

Attendu que c'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que le tribunal, après avoir rappelé les moyens mis en œuvre par la société eBay International AG pour lutter contre les produits contrefaisants (conditions générales d'utilisation du site ebay.fr appelant l'attention des utilisateurs sur les risques de fraude, existence d'un lien signaler cet objet, programme VeRO)” (Verified Right Owners), foire aux questions outils de recherche des annonces illicites par le biais de mots-clés), ajustement relevé les limites de ces procédures dès lors que les vendeurs de contrefaçons affirmaient dans leurs annonces l'authenticité des produits mis en vente ; que, bien qu'il ne soit tenu qu'à une obligation de moyen de veiller l'absence d'utilisation répréhensible de son site, l'éditeur d'un service en ligne doit, pour s'assurer de l'effectivité des moyens a sa disposition, solliciter des vendeurs les éléments d'identification de l'objet vendu et les faire connaître aux utilisateurs du site ou les informer d'un défaut de réponse que l'information complète des utilisateurs du site ebay.fr imposait à la société eBay International AG de les avertir de manière très apparente et distincte des conditions générales d'utilisation, des conséquences des actes de contrefaçon, des contrôles de l'authenticité des objets vendus par les titulaires de droits et de la possibilité d'une transmission des données personnelles à ces derniers ; que le tribunal a pertinemment relevé que, pendant la période litigieuse, les mesures adoptées par la société eBay International AG n'étaient pas de nature à permettre une information plaine et entière des utilisateurs du site et des titulaires de droits ; qu'il en ajustement conclu que la société eBay International AG n'avait pas rempli son obligation de veiller à l'absence d'utilisation répréhensible du site par Mme F. qui excipait faussement de l'authenticité des sacs main qu'elle mettait en vente ;

Que le jugement déféré sera par conséquent confirmé en ce qu'il a dit que la société eBay International AG avait engagé sa responsabilité à l'égard de la société Hermès International pour ne pas avoir satisfait pleinement à son obligation de veiller à l'absence d'utilisation répréhensible du site ebay.fr au sens de l'article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle ;

Attendu que le jugement déféré sera cependant réformé en ce qu'il est entré en voie de condamnations à l'égard de la société eBay France dès lors que la société Hermès International ne rapporte pas la preuve de la faute qu'aurait commise cette société qui n'exerce pas les fonctions d'hébergeur et d'éditeur du site litigieux et qui a pour seule activité le développement et la promotion de la marque “ebay” auprès du public français ;

Attendu que la solution donnée au présent litige conduit rejeter la demande formée par les appelantes tendant à voir poser deux questions préjudicielles à la Cour de justice de l'Union européenne dès lors que, conformément à l'interprétation donnés de l'article 14 § 2 de la directive e-commerce par le Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 23 mars 2010, la cour d'appel, approuvant en cela le tribunal, a estimé que le comportement de la société eBay International AG n'était pas purement technique, automatique et passif de sorte que cette dernière ne pouvait pas se prévaloir du régime de responsabilité dérogatoire édictée tant par la directive sur le commerce électronique que par la loi pour la confiance dans l'économie numérique ;

Sur les mesures réparatrices

Attendu que les agissements fautifs de Mme F. et de la société eBay International AG ont concouru à la réalisation de l'entier préjudice subi par la société Hermès International de sorte qu'il est justifie d'une condamnation in solidum, que, comme l'a rappelé le tribunal, l'usage et la reproduction de marques contrefaites causant nécessairement un préjudice à la personne dont les droits ont été violés ;

Qu'en l'espèce, le préjudice subi par la société Hermès International est non seulement financier, mais également moral dès lors que l'usage sans autorisation du nom et des marques protègés, tant par Mme F. pour vendre ses produits que par la société eBay International AG pour attirer les clients vers d'autres propositions et développer ainsi son chiffre d'affaires, ont pour effet d'avilir la notoriété et le caractère attractif de ce nom et de ces marques et de désorienter les clients potentiels qui sont amenés à douter de l'authenticité de tous les produits marqués Hermès ainsi que l'établit la société intimée par la production de nombreux messages électroniques adressés par des personnes se plaignant de la vente de produits contrefaisant ses marques sur différents sites, dont eBay ;

Attendu que dans l'appréciation du préjudice subi, le tribunal a justement tenu compte du caractère limité de la masse contrefaisante en fixant à la somme de 20 000 € le montant des dommages-intérêts alloués à la société Hermès International ;

Que le jugement déféré sera confirmé de ce chef ;

Attendu que le jugement déféré sera également confirmé en ce qu'il n'a pas fait droit à la mesure d'interdiction à l'encontre de la société eBay International AG tendant à lui ordonner sous astreinte de cesser tout achat et toute vente d'articles de contrefaçon marqués Hermès dès lors que cette dernière ne procède pas à des achats et à des ventes ;

Attendu que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a ordonné les mesures de publication prévues à son dispositif sans qu'il ait lieu de faire droit au surplus des prétentions formées de ce chef par la société Hermès International ;

Sur la liquidation de l'astreinte prononcée par l'ordonnance de mise en état du 5 mai 2009

Attendu que, par ordonnance du 6 mai 2009, le magistrat chargé de la mise en état a :
ordonné à Mme Cindy F., à la société eBay France et à la société eBay international AG de produire aux débats tous documents ou informations portant sur :
. les noms et adresses des vendeurs et acheteurs des sacs contrefaisants identifiés notamment sous les références :
“Hermès Birkin 35cm crocodile mat” ;
“ sac à main Hermès Miel” ;
“sac Hermès Birkin blue jean 35 cm” ;
ou de tous autres sacs identiques ou similaires à ceux visés dans les procès verbaux des 17 octobre et 1er décembre 2006, condamnés par le Tribunal de grande Instance de Troyes et portant atteinte aux droits de marques de la société Hermès International ainsi que des grossistes et des détaillants de ces sacs ;
. les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées ;
. ainsi que sur le prix obtenu pour les sacs en cause ;
ordonné notamment à Mme Cindy F. de produire aux débats toutes informations et notamment les noms et adresses des acheteurs et vendeurs, tous échangés par courrier et/ou courriels ayant trait à l'achat et la vente d'articles présentés sous la marque Hermès sur internet, et notamment sur les sites des sociétés eBay ;
ordonné à la société eBay France et à la société eBay International AG de produire aux débats toutes informations relatives aux comptes de Mme Cindy F., quel que soit le pseudonyme ou l'intitulé utilisé, ouverts auprès des sociétés eBay et notamment :
* le nombre et l'identification exacte de chacun des pseudonymes éventuellement utilises par Mme Cindy F. (au nombre desquels “barbie.cindy") sur les sites des sociétés eBay ;
* le nombre des sacs reproduisant les marques Hermès n° 1558 350, attelage n° 1 548 553, Hermès avec attelage n° 1377454, H cercle avec attelage sur fond blanc n° 9663 5171, H cercle avec attelage sur fond orangé n° 96637210 offerts à la vente et vendus par Mme Cindy F., par marque et par pseudonyme, depuis son inscription sur le site accessible à l'adresse www.ebay.fr jusqu'à ce jour ;
* l'historique détaillé des ventes réalisées par Mme Cindy F. par pseudonyme (y compris “barbie.cindy7"), comprenant les quantités vendues de sacs reproduisant les marques Hermès n° 1658 350, attelage n° 1 548 553, Hermès avec attelage n° 1 377454, H cercle avec attelage sur fond blanc n° 96635171, H cercle avec attelage sur fond orangé n° 96537210 depuis son inscription sur le site accessible à l'adresse www.ebay.fr jusqu'à ce jour (désignation de l'objet proposé à la vente, la date de début et de fin de l'enchère, la date de fin de l'enchère et le montant de l'enchère) ;
* le montant des commissions perçues par l'une ou l'autre des sociétés suivantes : les sociétés eBay France et eBay International AG, et le chiffre d'affaires réalisé sur les ventes de Mme Cindy F. quel que soit le pseudonyme utilisé - sur les sacs reproduisant les marques Hermès n° 1558 350, attelage n° 1 548 553 Hermès avec attelage n° 1 377 454, H cercle avec attelage sur fond blanc n” 9663 5171, H cercle avec attelage sur fond orangé n° 98837210 offerts à la vente et vendus par Cindy Mme F., par marque et par pseudonyme, depuis son inscription sur le site accessible à l'adresse www.ebay.fr jusqu'à ce jour ;
assorti les communications sus-mentionnées d'une astreinte de 5000 € par jour de retard passé un délai de dix jours à compter de la signification de la présente ordonnance ;
rappelé que la cour d'appel était compétente pour liquider l'astreinte prononcée par le magistrat de la mise en état pour obtenir communication de documents dans le litige qu'elle doit trancher ;

Attendu que cette ordonnances été signifiée à Mme F. le 14 mai 2009 et la société eBay France le 18 mai 2009, qu'en ce qui concerne la société eBay International AG, l'acte, signifie le 12 mai 2009, a été délivré à son destinataire le 28 mai 2009 en application de la Convention de La Haye du 15 novembre 1985 ;

Attendu qu'en application de l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, le montant de l'astreinte provisoire est liquide en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a ete adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour I'exécuter, que l'astreinte peut être supprimée en tout ou en partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou en partie, d'une cause étrangère ;

Attendu que les appelantes ont communiqué le 28 mai 2009 une pièce n°62 intitulée “informations relatives aux comptes de Madame Cindy F." que la société Hermès International estime insuffisante sur la forme et sur le fond ;

Attendu que c'est en vain que la société Hermès international conteste le caractère opérant de la pièce produite au motif qu'elle n'est ni datée ni signée et qu'il est impossible d'en connaître l'auteur ;

Que les appelantes font en effet pertinemment observer que l'ordonnance du 5 mai 2009 leur faisait obligation de produire aux débats tous documents ou informations portant sur les données requises sans cependant exiger pour autant un communication sous une forme spécifique (lettre sur papier à en-tête, documents certifiés...) ; que la pièce n°62 a été régulièrement communiquée par l'avoué des sociétés appelantes qui les représente devant la cour d'appel ;

Attendu que c'est également en vain que la société intimée soutient que la communication serait insuffisante alors que la pièce n° 62 comprend la liste des cinq pseudonymes utilisés par Mme F., celle des sept sacs offerts à la vente ou vendus par elle, les coordonnées des acheteurs desdits sacs et le montant des commissions et frais d'insertion perçus ;

Que l'injonction portait en effet sur les ventes de sacs à main marqués Hermès effectuées par Mme F. sur le seul site ebay.fr de sorte que la société Hermès lnternational ne peut pas valablement reprocher aux appelantes de ne pas avoir fait mentionner le sac vendu le 21 novembre 2006 au prix de 2700 dollars US, la transaction ayant eu lieu par l'intermédiaire du site ebay.com ;

Attendu que, dès lors, que les appelantes ont satisfait à l'injonction prononcée par l'ordonnance du 6 mai 2009, il n'y a pas lieu à liquidation de l'astreinte à leur encontre ;

Attendu que la demande ne peut pas davantage prospérer à l'encontre de Mme F. dès lors qu'il ne ressort pas des éléments de I'espèce que cette dernière ait été en mesure de verser aux débats d'autres informations que celles contenues dans les trois pièces qu'elle a communiquées, que, par ailleurs, la société intimée est en possession des différents courriers électroniques échangés par Mme F. avec ses acheteurs et ses vendeurs ;

Que la demande de liquidation d'astreinte formée par la société Hermès International à son encontre sera également rejetée ;

Sur les autres demandes

Attendu que, la société eBay International AG et Mme F. succombant dans leurs prétentions, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il les a condamnées in solidum aux dépens de première instance comprenant les frais afférents aux opérations de saisie contrefaçon du 1er décembre 2006 ; que le tribunal a justement rappelé que les frais afférents au procès-verbal de constat du 17 octobre 2006 n'étaient pas compris dans les dépens dès lors qu'ils n'entrent pas dans les prévisions de l'article 695 du code de procédure civile ;

Attendu que l'équité commande la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a alloué la somme de 3500 € à la société Hermès International au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la condamnation in solidum de la société eBay International AG et de Mme F. au paiement de la somme supplémentaire de 8000 € sur le même fondement au titre des frais irrépétibles en cause d'appel ;

Qu'elle ne commande pas qu'il soit fait droit aux demandes formées par les autres parties sur ce fondement ;

DECISION

. Condamne in solidum la société eBay International AG et Mme Cindy F. aux dépens.

La cour : M. Maunand (président), Mmes Hussenet et Legrand (conseillers)

Avocats : Cabinet Lovells, Me Olivier Iteanu, Me Honnet,

Notre présentation de la décision

FAITS ET PROCEDURE

Vu l'assignation délivrée le 26 mai 2010 par la société Wantake et ses conclusions ultérieures, suivant lesquelles il est pour l'essentiel demande en référé de :

Vu les articles 808 et 809 du Code de procédure civile, l'article 1382 du Code civil, les principes adoptés par l'Icann,
constater que lors de l'achat du nom de domaine “Wantake.com”, M. Thomas G. a agi en sa qualité de gérant et associé pour le compte de la société en formation Wantake,
donner acte de la création d'un identifiant auprès de la société Gandi pour permettre le transfert de propriété du nom de domaine à son profit,
ordonner à M. Thomas G. sous astreinte de 5000 € par jour de retard passé le délai de 24 heures à compter du prononcé de l'ordonnance de procéder à ses frais au transfert de propriété du nom de domaine Wantake.com, suivant la procédure décrite sur le site web de la société Gandi, au profit de la société Wantake,
se réserver la liquidation de l'astreinte,
condamner M. Thomas G. à payer à la société Wantake une provision de 10 000 € à titre de dommages et intérêts qui seront alloués à la demanderesse dans le cadre d'une instance au fond en raison de la faute commise lors de l'achat du nom de domaine “Wantake.com” au profit de la société Wantake,
constater l'engagement de la société Gandi d'exécuter la décision et prendre acte du désistement d'instance de la société Wantake à son égard, et autoriser en tant que de besoin la société Wantake à faire procéder auprès de la société Gandi aux démarches nécessaires au transfert du nom de domaine à son bénéfice,
faire interdiction à M. Thomas G. d'utiliser sous quelque forme que ce soit la dénomination Wantake et ce sous astreinte de 1000 € par infraction constatée à compter du délai de 8 jours suivant la signification de la décision,
débouter M. Thomas G. et la société Gandi de leurs demandes,
condamner M. Thomas G. à lui payer la somme de 5000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et au paiement des dépens ;

Vu les conclusions de M. Thomas G. qui tendent à déclarer irrecevable et mal fondée la société Wantake en ses demandes et la débouter, et à la condamner au paiement à M. Thomas G. de la somme de 2500 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile et au paiement des dépens ;

Vu les conclusions de la société Gandi, qui pour l'essentiel, au visa des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine tels qu'approuvés par l'Icann, demande de :
constater qu'elle est étrangère au litige, qu'elle a bloqué l'enregistrement du nom de domaine et déclaré qu'elle se soumettrait à la décision, s'en rapportant à l'appréciation du Tribunal,
constater que la société Wantake dispose déjà des codes qui lui permettraient de bénéficier du transfert de propriété du nom de domaine s'il était ordonné, et que les frais devront lui être réglés,
dire que sa mise en cause était inutile, infondée et injustifiée,
condamner solidairement les parties à lui payer la somme de 3000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile et au paiement des dépens ;

DISCUSSION

La société Wantake, dont les statuts sont en date du 16 juin 2006, immatriculée le 10 août suivant, explique avoir pour objet les “activités liées à la production de films telles que la prise de son, effets spéciaux, développement, montage, mixage, doublage, sous titrage, authoring, etc., l'exploitation de studios d'enregistrement pour son propre compte ou pour le compte d'un tiers.

Elle précise que M. Thomas G. en était le gérant jusqu'au 17 novembre 2007 et que pour les besoins publicitaires de la société, il avait acheté auprès de la société Gandi, “registrar”, plusieurs noms de domaine, et notamment le nom de domaine "Wantake.com” le 2 mars 2006, venant à expiration le 2 mars 2011.

Elle ajoute que le site internet “Wantake.com” a été hébergé auprès de la société Infomaniaks, mais précise avoir appris de cette société suite à des problèmes de piratage que le contrat d'hébergement du site avait été enregistré sous le nom personnel de M. Thomas G. de sorte qu'alors que la résiliation du contrat lui avait été notifiée le 5 mars 2010, avec effet au 30 mai 2010, reporté au 10 juin, le nom de domaine “Wantake.com” apparaît avoir été acheté auprès de la société Gandi également sous le nom de M. Thomas G., enregistré comme propriétaire et seul détenteur des codes d'accès.

Invoquant le fait que celui-ci se refuse à communiquer à la société Wantake les codes ou de procéder au transfert du nom de domaine “Wantake.com”, elle souligne le fait, qu'elle ne peut intervenir sur celui-ci et faire héberger le site par le nouveau prestataire.

Elle fait valoir que M. Thomas G. a commis une faute en s'enregistrant comme propriétaire du nom de domaine, alors qu'il agissait en qualité de gérant et associé pour le compte de la société en formation Wantake, et en veut pour preuve le fait que le compte bancaire de la société a été débité le 8 février 2007 des sommes de 86,10 € et 5740 €, correspondant à une facture relative au renouvellement du nom de domaine.

En outre, elle souligne le fait que celui-ci a acheté auprès de la société Gandi le 15 septembre 2006, soit postérieurement à l'immatriculation de la société Wantake, le nom de domaine “Wantake.fr”, cette fois en précisant que ce nom de domaine était la propriété de la société Wantake.

La résistance abusive du défendeur constitue un trouble manifestement illicite, et elle invoque le dommage imminent résultant du risque de perdre le site et l'ensemble des courriels correspondants à l'échéance de la date de résiliation effective du contrat d'hébergement. M. Thomas G. revendique l'idée de la création d'une société commerciale dénommée Wantake, et explique avoir enregistré en son nom personnel le nom de domaine wantake.com.

Il conteste que le cas ait pu requérir célérité au sens de l'article 485 du Code de procédure civile, et oppose l'existence d'une contestation sérieuse en ce qu'une personne physique revendique la propriété de ce nom de domaine, alors qu'une personne morale prétend à celle-ci de façon infondée.

Il soutient qu'en enregistrant celui-ci à son nom, il n'agissait nullement en qualité de futur gérant de la société Wantake, prétendant avoir créé cette dénomination, et soulignant le fait que la dénomination n'a pas été enregistrée comme marque, de sorte que la société Wantake ne bénéficierait ni d'une quelconque antériorité, ni d'un usage de celle-ci.

Il prétend que les deux noms de domaine wantake.com et wantake.fr doivent être distingués, qu'il ne peut être dépossédé de son droit d'usage, et qu'il appartenait à la société demanderesse de faire diligence pour obtenir la cession de ce nom de domaine.

La société Gandi a pris acte à l'audience du fait que la société Wantake se désistait de l'instance à son égard, mais a maintenu sa demande tendant à l'indemnisation des frais irrépétibles qu'elle a été contrainte d'engager, soulignant qu'elle n'a pas fait l'objet de la moindre mise en demeure.

Attendu en premier lieu que la société Wantake se désiste de son instance à l'égard de la société Gandi, ce que celle-ci accepte, et qui sera constaté ;

Attendu qu'aux termes de l'article 809 du Code de procédure civile, il peut toujours être prescrit en référé, même en cas de contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Attendu que M. G. ne disconvient pas du fait que l'enregistrement le 2 mars 2006 du nom de domaine wantake.com a été effectué dans la perspective de la création d'une société commerciale, ni du fait que c'est effectivement celle dont les statuts ont été établis en date du 16 juin 2006 et qui a été immatriculée le 10 août suivant qui s'identifiait à son projet ; qu'il ne conteste pas non plus que le renouvellement de l'enregistrement du nom de domaine wantake.com a été réglé par la société Wantake, alors que le nom de domaine wantake.fr avait été enregistré dès le 15 septembre 2006 au nom de la société dont il était alors le gérant ;

Qu'il revendique la création de la dénomination, mais ne peut que constater que la société Wantake a pour nom commercial Wantake ; que le site internet qui a été créé est accessible à l'adresse wantake.com ;

Attendu dès lors que par-delà la contestation qu'il oppose en revendiquant la propriété du nom de domaine, il ne peut qu'être constaté que la société Wantake utilise cette même dénomination, et qu'il est fait état de la nécessité d'obtenir les codes afférents au nom de domaine litigieux pour assurer l'hébergement et l'administration du site, dont le fonctionnement est actuellement suspendu ; que la résistance opposée par M. G. en présence de cette situation de fait est de nature à générer un dommage pouvant survenir de façon imminente, soit l'impossibilité pour la société demanderesse de continuer à bénéficier de son site internet ;

Qu'il convient par conséquent, nonobstant la contestation opposée, de prendre la mesure appropriée, dont le caractère essentiellement provisoire doit toutefois être rappelé, assurant au bénéfice de la société demanderesse la maîtrise du fonctionnement de son site ;

Attendu à cet égard que la société Gandi, unité d'enregistrement soumise aux principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, rappelle qu'en vertu de l'article 3 de ces dispositions, elle se soumet aux instructions du propriétaire, ou en cas de litige, à la décision soit d'un tribunal, soit d'une instance arbitrale, soit encore d'une autorité de règlement alternatif des litiges ; qu'elle a pu préciser à la société demanderesse la marche à suivre au plan technique, dès lors que le transfert de propriété serait ordonné ;

Qu'au cas par conséquent où M. Thomas G. maintiendrait à ses risques et périls, en dépit des éléments rappelés plus haut, son opposition au transfert de la propriété du signe en question, il convient de mettre fin au trouble manifestement illicite résultant de cette obstruction, et de prévenir le dommage pouvant résulter des difficultés que la société Wantake pourrait rencontrer pour obtenir un hébergement auprès d'un nouveau prestataire, et pour administrer par conséquent son site ;

Que la société Wantake sera autorisée en conséquence à faire héberger le site, actuellement accessible à l'adresse wantake.com, à l'adresse wantake.fr, ainsi qu'à opérer le transfert de tous éléments de celui-ci, y compris courriers électroniques, afin que ceux-ci puissent être accessibles au public ;

Attendu qu'au cas où des difficultés surviendraient, de nature à compromettre l'accessibilité du site, il pourra nous en être référé sur simple requête ; qu'à moins d'un accord que la société Wantake et M. Thomas G. pourraient trouver, celles-ci seront invitées pour le surplus à saisir le juge compétent au fond ;

Attendu par ailleurs que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut être accordé une provision au créancier ;

Que la société Wantake invoque un préjudice commercial résultant de la résistance opposée par le défendeur ; qu'aucune précision n'est pour autant donnée sur les conditions dans lesquelles le site internet est utilisé pour l'exercice de son activité ; que l'obligation invoquée apparaît dès lors sérieusement contestable ;

Qu'il ne sera en conséquence pas fait droit à la demande tendant à l'allocation d'une indemnité provisionnelle à valoir sur les dommages et intérêts auxquels elle estime pouvoir prétendre ;

Que par conséquent il n'y a lieu pour le surplus des demandes à référé ;

Qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la société Wantake ses frais irrépétibles ; que M. G. devra lui verser à ce titre la somme de 1000 € ; qu'eu égard au rôle assigné à la société Gandi, alors que sa mise en cause n'était pas nécessaire, il est justifié de l'indemniser de ses frais irrépétibles à hauteur de la somme de 800 € ;

Que la société Wantake devra lui régler cette somme à ce titre ;

Que les dépens seront laissés à la charge de M. G., ceux exposés pour l'intervention de la société Gandi exclus.

DECISION

. Laissons les dépens résultant de la mise en cause de la société Gandi à la charge de la société Wantake, et condamnons celle-ci à payer la somme de 800 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Le tribunal : M. Emmanuel Binoche (président)

Avocats : Me Ingrid Yebenes, Me Antoine Chevron, Me Agathe Livory

FAITS ET PROCEDURE

Vu l'assignation délivrée les 28 et 29 avril 2010 par la société Citylinks Conseil, suivant laquelle il est pour l'essentiel demandé en référé de :
constater que la société Boutet et Terver Applications et M. Loïc B. ont reconnu la propriété de la société Citylinks Conseil sur les contenus de l'application logicielle “Audithéo”, et que M. Loïc B. s'est engagé à transmettre ces données sans facturation de ce transfert, la société Citylinks Conseil justifient du règlement de factures émises par la société Boutet et Terver Applications et d'une licence jusqu'au 31 janvier 2010,
dire que sa demande de transmission des rapports en format PDF de ses clients jusqu'à cette date, et de "dump MySQL” de la base de données contenue dans l'application est le seul moyen de les obtenir sous un format exploitable sans atteinte aux droits de propriété intellectuelle, alors que les données transmises sur support DVD sont inexploitables et incomplètes,
ordonner au visa des articles 808 et 809 du Code de procédure civile et de l'extrême urgence la remise sous 24 heures et sous astreinte définitive de 2000 € par jour de retard par les défendeurs de l'ensemble des rapports de chaque client et d'une copie de tous les documents associés au format Adobe PDF, et de l'ensemble des données, archives, données attachées à chacun des clients de la société Citylinks Conseil par “dump” de la base de données MySQL de production,
interdire aux défendeurs l'utilisation des éléments et données visées en annexe de la lettre du 26 mars 2010, sous astreinte de 1500 € par jour de retard et par infraction,
se réserver la liquidation de l'astreinte,
condamner solidairement M. Loïc B. et la société Boutet et Terver Applications à lui verser la somme de 75 000 € à titre provisionnel à valoir sur les dommages et intérêts en raison du préjudice subi, ainsi que la somme de 27 576 € au titre de l'article 700 et au paiement des dépens ;

Vu les conclusions de M. Loïc B. et de la société Boutet et Terver Applications, qui oppose l'incompétence territoriale de ce tribunal et la nullité de l'acte introductif d'instance, et demande de :
constater que la société Boutet et Terver Applications n'a pas qualité pour agir en défense et de déclarer les demandes irrecevables à son encontre,
constater l'absence d'accord en ce qui concerne l'usage de la solution Audithéo, et la remise spontanée de la totalité des données contenues dans celle-ci malgré l'absence d'accord sur le format de restitution,
constater que M. Loïc B. est titulaire des droits de propriété intellectuelle sur la solution Audithéo, et que la remise d'une copie de la base de données du logiciel Audithéo y porterait atteinte, et dire n'y avoir lieu à référé,

A titre reconventionnel,
constater l'atteinte portée au système de traitement automatisé de données de M. Loïc B. et l'utilisation sans droit de tout ou partie de la solution logicielle,
condamner la société Citylinks Conseil à Litre provisionnel au paiement à titre de dommages et intérêts de la somme de 35 000 €, pour atteinte au droit moral de la somme de 5000 €, et pour contrefaçon de logiciel et de base de données de la somme de 20 000 € ;
ordonner la suppression de tout ou partie du logiciel Audithéo en possession de la société Citylinks Conseil sous astreinte de 1000 € par jour de retard,
la condamner au paiement à titre provisionnel à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale de relations commerciales au paiement de la somme de 45 000 €,
la condamner au paiement de la somme de 9304,64 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et au paiement des dépens ;

DISCUSSION

Sur l'exception aux fins de constater l'incompétence

Il est demandé en défense de constater au visa de l'article 42 du Code de procédure civile comme de l'article 46 du même code qu'aucune des parties ne demeure dans le ressort du Tribunal, et que M. B. demeure dans le Val de Marne, comme mentionné dans l'acte de cession de fonds de commerce, l'adresse mentionnée dans l'acte introductif d'instance étant erronée, ce que la demanderesse ne pouvait ignorer.

La société Citylinks Conseil oppose le fait (pièce n° 34) qu'au 14 mai 2010, l'adresse de M. B. au répertoire Sirene de l'Insee était toujours à Paris, et que suivant l'annuaire “Pages Blanches”, l'adresse dans le Val de Marne ressort au nom de M. Pierre B., qui serait le père de l'intéressé ;

Attendu qu'au vu de ces constatations, la publication invoquée de la cession faisant ressortir l'adresse dans le Val de Marne étant antérieure, et les défendeurs n'invoquant aucun autre élément propre à corroborer la réalité du changement de domicile invoqué, l'exception tendant à constater note incompétence territoriale sera rejetée ;

Sur l'acte introductif

Les défendeurs ont par ailleurs fait valoir à l'audience le fait que l'huissier, qui a adressé un procès-verbal de vaines recherches suivant l'article 659 du Code de procédure civile, n'a pas justifié des diligences faites pour tenter de remettre l'acte à M. B. ;

Mais attendu que l'huissier, après avoir constaté le 28 avril 2010 l'absence du nom sur les boîte aux lettres, l'interphone ou le tableau des occupants de l'immeuble, relate que la nouvelle occupante a déclaré ne pas connaître la nouvelle adresse de l'intéressé, avoir consulté les “pages jaunes” et les “pages blanches” sans découvrir de nouvelle adresse, avoir interrogé son correspondant qui lui a dit ignorer la nouvelle adresse ; qu'ainsi, l'huissier a fait toutes diligences, alors qu'en tout état de cause la société demanderesse fait valoir qu'il n'existe aucun grief en vertu duquel l'acte devrait être annulé ; qu'en effet M. Loïc B. comparaît, se trouve assisté et a par conséquent été en mesure de se défendre, sans d'ailleurs pour autant avoir cru devoir préciser en tête de ses écritures son adresse ;

Qu'en application de l'article 114 du Code de procédure civile, il ne sera pas fait droit à la demande tendant à l'annulation de l'acte introduisant l'instance ;

Sur la demande de mise hors de cause

La société Boutet et Terver Applications fait état de la cession du fonds de commerce représenté par la solution informatique Audithéo à M. Loïc B., intervenue le 1er février 2010.

Attendu cependant que la société Citylinks Conseil invoque un premier accord pris avec cette société remontant au 28 octobre 2008, alors que MM. Loïc B. et Guillaume T. venaient de la constituer le 16 août précédent, avec pour objet le développement de logiciels informatiques ; qu'il est encore question de l'accord pris par échange de courriels des 30 septembre et 5 octobre 2009, tendant à autoriser la demanderesse à commercialiser directement auprès de ses clients sa propre solution ;

Que l'intervention de la société Boutet et Terver Applications à cette instance se trouve par conséquent justifiée qu'il n'y a lieu de la mettre hors de cause ;

Sur la demande de communication

Attendu qu'aux termes de l'article 808 du Code de procédure civile, il peut être ordonné en référé en cas d'urgence toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ;

Qu'aux termes de l'article 809 du Code de procédure civile, il peut toujours être prescrit en référé, même en cas de contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en étal qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

La société Citylinks Conseil, qui développe une activité de conseil et de programmation avec les collectivités locales et territoriales pour l'aménagement et la transformation des établissements recevant du public, en particulier pour les rendre accessibles aux personnes atteintes d'un handicap, établit des diagnostics à cette fin ; elle explique avoir transmis à M. B. ses “outils métiers” et ses besoins, afin qu'il mette au point avec sa collaboration une application informatique web permettant d'exploiter sa base de données constituée des constats effectués par ses employés ;

Admettant que la société Boutet et Terver Applications disposait aux termes de l'accord du 28 octobre 2008 des droits sur le progiciel “Audithéo” servant à exploiter la base de données constituée des fiches, architecture des fiches, sous-fiches et grilles de lecture, elle soutient que cette base et son contenu sont sa propriété ;

Elle invoque le fait qu'elle s'est acquittée sur la période courant du 24 octobre 2008 au 31 janvier 2010 des factures émises par la société Boutet et Terver Applications, pour un total de 41 692,34 € toutes taxes comprises, au titre notamment de la licence relative à l'utilisation de l'application “Audithèo”.

Les défendeurs expliquent que M. B. a conçu, suivant notamment le langage “Ruby on Rails”, ce progiciel et l'a développé, et que l'application est accessible aux utilisateurs autorisés sur un site internet à l'adresse solutions-auditheo.fr. Ils justifient avoir référencé ses codes source le 18 février 2010 auprès de l'Agence pour la Protection des Programmes, et évoquent la hase de données associée, qui fait partie de son point de vue de cette solution logicielle, que M. B. a conçue, développée et fait évoluer.

Sur le plan pratique, les auditeurs sont en mesure lors de leur intervention sur place de saisir leurs constatations sur tablette PC, de générer des rapports de synthèse et d'émettre des préconisations, les établissements clients des sociétés d'audit accédant de façon sécurisée à leurs données grâce à un identifiant et un mot de passe, en l'occurrence les quelque 30 clients de la société Citylinks Conseil comme cette dernière elle-même.

De leur point de vue, si une proposition a été faite en octobre 2008, il n'en est résulté aucun accord et la demande de régularisation adressée le 10 juillet 2009 n'a pas fait l'objet d'une réponse ; de même, à leurs yeux aucun accord n'est résulté de la proposition faite le 6 février 2010 de régularisation d'une licence, ni celle du 9 mars suivant d'une licence globale : il est invoqué à l'appui les termes d'un courrier d'un conseil du 12 février 2010, relevant que les parties avaient tenté de mettre au point un contrat pour formaliser les relations, mais qui n'a jamais pu être finalisé.

Attendu ceci exposé que la demande porte exclusivement sur la restitution à la société Citylinks Conseil de ses données ordonnées telles qu'elle les a saisies ; que celle-ci prétend (page 8 de l'assignation) en outre que les données transmises sur support Digital Versatile Dise (DVD ) sont incomplètes, et demande la remise de l'ensemble des rapports complets et documents associés de chacun de ses clients au format Adobe PDF ;

Qu'il ne résulte pas de la transmission des six DVD évoqués dans le constat dressé à la demande des défendeurs le 20 avril 2010 par Me Thornazon, huissier de justice, que ces rapports en faisaient partie ; que suivant la note établie le 20 avril 2010 par un expert consulté par la société Citylinks Conseil (pièce n°3) et qui a examiné les constats dressés les 31 mars et 2 avril 2010, soumise au débat contradictoire, les rapports d'accessibilité des projets en cours feraient défaut, une simple édition au format PDF étant satisfaisante ; que les défendeurs ne le contestent pas sérieusement ;

Qu'elle sera par conséquent ordonnée dans les termes du dispositif de cette décision ;

Attendu ensuite que la société Citylinks Conseil se plaint du fait qu'elle est destinataire sur les supports DVD évoqués plus haut de quelque 400 000 fichiers mélangés, qu'elle ne serait pas en mesure d'exploiter ;

Que pour les défendeurs, ii s'agit d'une copie des données que la société Citylinks Conseil a saisies dans l'application Audithéo suivant un ordre chronologique, transmises d'abord les 12, 18 et 31 mars 2010, soit la totalité des fiches d'audit des fiches de préconisation, la totalité des “lieux”, des “préconisations obstacles”, des “plans” et “photos” ; que ce même contenu a fait l'objet d'une nouvelle transmission le 12 mai 2010 au conseil de la demanderesse, pour faire suite à un procès-verbal de constat dressé par Me Sylvain Thomazon, huissier de justice le 20 avril 2010, suivant lequel il a été procédé au dépôt à l'étude de six dvd-r et d'un septième intitulé “extract_pdf" ; que le trouble manifestement illicite invoqué serait de ce fait inexistant ;

Que suivant les définitions et explications communiquées par les défendeurs (pièces 27.1 et 27.2), l'opération dite de “dump” consiste à copier à des fins de sauvegarde le contenu d'une base de données vers un fichier dans un état cohérent et selon un format facilitant et accélérant l'opération ainsi que la restauration, que le Système de Gestion de Bases de Données MySQL permet ainsi de manipuler aisément un très important volume de données ;

Que les défendeurs font valoir qu'il s'agit de demander une exportation en vue de la sauvegarde des données et de la structure de la base en vue de son importation au sein d'une nouvelle base, et qu'il ne s'agit nullement d'une opération neutre, mais d'une extraction substantielle non autorisée de la base de données ;

Attendu que M. B. et la société Boutet et Terver Applications demandent d'écarter le constat dressé le 31 mars 2010 par huissier de justice, en ce que celui-ci a émis un avis sur les conséquences de ses constatations, à savoir le caractère inexploitable des données ; mais attendu que cette considération ressort non pas des constatations de l'huissier, mais de l'exposé préalable fait par la société Citylinks Conseil simplement retranscrit par l'huissier ; qu'il n'y a donc lieu de l'écarter ;

Qu'il convient ensuite de relever que le progiciel Audithéo a été élaboré à l'aide d'un langage de programmation dénommé “Ruby on Rails”, conçu pour les applications Web, et en particulier Web 2.0 ; que le système MySql, soit « My Structured Query Language” en anglais, est un langage de requête structuré ;

Que suivant la note établie le 20 avril 2010 par un expert consulté par la société Citylinks Conseil (pièce n°3) les informations sous forme d'extractions brutes contenues par les DVD communiquées supposent, pour être exploitables, qu'un lien puisse s'établir entre photo, plan, pièce on dispositif, relevé ou commentaire ; que pour obtenir des informations complètes et organisées, la procédure dite “dump” permettrait d'y procéder en toute intégrité ;

Que les parties s'opposent sur l'existence d'un accord portant sur les conditions de mise en oeuvre d'une prestation de réversibilité ; que M. B. considère que la demanderesse se trouve en mesure de remettre en ordre ses données, alors que la société Citylinks Conseil fait valoir que les données fournies dans le désordre sont au nombre de plusieurs milliers ;

Qu'il est en réalité évident que la nécessaire articulation entre elles de données de nature différente supposerait, s'il était fait manuellement, un travail considérable ;

Que toutefois les documents communiqués, en l‘absence de toutes explications complémentaires indispensables, ne permettent pas de s'assurer que l'utilisation de ce langage de requête pour exporter - “dump” - les données appartenant à la société Citylinks Conseil et exploitées grâce au progiciel dont M. B. est propriétaire, ne comporte aucun risque d'atteinte aux droits de propriété du défendeur ; que la nature du “fichier” destinataire n'est pas précisé ;

Qu'il convient en conséquence d‘assurer la transmission des données en question afin de prévenir le dommage imminent pouvant résulter d'une paralysie de l'activité de la société demanderesse, tout en préservant la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige opposant actuellement les parties ; qu'il sera procédé à la désignation d'un expert, qui aura pour mission d'examiner les conditions permettant d'assurer une transmission des données appartenant à la société Citylinks Conseil de façon ordonnée, sans atteinte à l'intégrité de la base de données par ailleurs de M. B. et le cas échéant de la société Boutet et Terver Applications, dans les termes précisés au dispositif de cette décision ; que les rapports dont la transmission est évoquée plus haut pourront également être transmis si besoin est dans le même temps suivant la même procédure ainsi définie ;

Qu'enfin eu égard aux tenues du constat dressé par Maître Thomazon, huissier, et des conditions dans lesquelles les données ont été sauvegardées, par dépôt en l'étude de celui-ci, l'objet de l'interdiction demandée n'apparaît pas ;

Sur les demandes reconventionnelles

Attendu que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut être accordé une provision au créancier, ou ordonné l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ;

M. B. met en cause l'atteinte portée au système de traitement automatisé de données lui appartenant et l'utilisation sans droit de tout ou partie de la solution logicielle, et sollicite la condamnation au paiement à titre provisionnel de diverses sommes pour atteinte à ses droits patrimonial et moral, pour contrefaçon de logiciel et de base de données et une indemnité à valoir sur les dommages et intérêts auxquels il est droit de prétendre pour rupture brutale des relations. Il demande également la suppression de toute partie du progiciel encore en possession de la société Citylinks Conseil.

Il met en cause l'accès non autorisé le 24 février 2010 à l'application Audithéo, résultant d'une mission donnée à une société tierce concurrente spécialisée dans le développement d'applications suivant le langage “Ruby on Rails” par la société Citylinks Conseil.

Attendu que s'il, n'est pas contesté que cette dernière a confié à cette société ses identifiant et mot de passe, les parties s'opposent sur la nature de cette intervention, M. B. évoquant la mise en oeuvre d'un processus automatisé à l'aide de logiciels "robots” poursuivant l'objectif d'extraire des données et procéder à des captures d'écrans, et la demanderesse une évaluation de la faisabilité de la récupération de ses données brutes directement visibles dans le navigateur ;

Attendu ceci précisé que les défendeurs s'appuient sur un constat dressé le 10 mars 2010 par huissier de justice ; qu'il était notamment relevé à la date du 17 février 2010 une adresse Internet Protocol (IP) à plus de 1540 reprises, puis le même jour une autre adresse IP à plus de 1600 reprises ;

Attendu toutefois qu'il ne résulte pas avec toute l'évidence exigée devant le juge des référés de ces constatations, non établies de façon contradictoire, même si elles ont été régulièrement soumises au débat, comme des autres éléments communiqués, l'existence d'un trouble manifestement illicite de nature à établir l'existence d'obligations à la charge de la société Citylinks Conseil d'indemniser M. Loïc B. au titre des diverses atteintes à la propriété intellectuelle qu'il avance, qui ne soient sérieusement contestables ; qu'il n'est pas plus avéré que la société Citylinks Conseil a effectivement été en mesure de s'approprier partie du progiciel appartenant à celui-ci, de sorte qu'il ne sera pas fait droit à l'injonction sollicitée ;

Qu'il n'y a donc heu à référé sur ces points ;

Sur les autres demandes

Qu'il n'apparaît pas en considération des circonstances et faits de la cause contraire à l'équité de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Que les dépens seront provisoirement laissés à la charge de la société Citylinks Conseil.

DECISION

. Laissons provisoirement les dépens à la charge de la société Citylinks Conseil.

Le tribunal : M. Emmanuel Binoche (1er vice-président)

Avocats : Me Gérard Haas, Me Alan Walter

Par un arrêt rendu le 29 juin 2010, la Cour de cassation confirme que les clauses limitatives de responsabilité sont réputées non écrites lorsque celles-ci sont contraires à l'obligation essentielle du contrat informatique. Toutefois elle émet un tempérament en considérant qu'une faute lourde ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, ce qu'il ne saurait y avoir d'exclusion automatique d'une clause limitative de responsabilité.
Dans cette affaire, l'équipementier automobile Faurecia avait cessé de payer ses redevances à la société Oracle, faute d'avoir été livré du logiciel. Il avait donc demandé la nullité du contrat pour dol ou la résolution pour inexécution. Oracle lui avait opposé une clause limitative de responsabilité. La Cour suprême a estimé que l'absence de livraison ne constituait pas une faute grave, du fait que cette obligation n'était pas stipulée dans le contrat. Il était dans ce cas difficile pour les juges de considérer comme essentielle une obligation qui n'était pas à l'origine présente dans les conventions conclues entre les deux parties. S'alignant sur la jurisprudence Chronopost, la Cour de cassation a considéré que l'éditeur de logiciel « a manqué à une obligation essentielle du contrat, le montant de l'indemnisation aux termes d'une clause stipulant que les prix convenus reflètent la répartition des risques et la limitation de responsabilité qui en résultait, n'était pas dérisoire ». Ici, le prix de l'indemnité prévu par la clause est la contrepartie d'un tarif préférentiel sur les contrats. De ce fait, le caractère dérisoire est apprécié au regard de l'économie générale du contrat.